PROCESSO Nº: 0127-004603/2016

ISS. Veiculação de publicidade por meio da internet. Lista de Serviços anexa ao Decreto 25.508/2005 . Enquadramento no Subitem 10.08 ou no Subitem 17.06, conforme o caso. Incidência. Emissão de Nota Fiscal. Obrigatoriedade.

I - Relatório

1. Pessoa Jurídica de Direito Privado, estabelecida no Distrito Federal, devidamente qualificada nos autos, apresenta Consulta referente à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, regulamentado neste território pelo Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005 (RISS).

2. O Consulente, em apertado texto, relata que sua empresa desenvolve atividades de veiculação de publicidade por meio da internet e que essa atividade seria condizente com o Subitem 17.07 - Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio, constante da original Lista Anexa de serviços da Lei Complementar federal nº 116, de 31 de julho de 2003, que após aprovada pelo Legislativo foi submetida à sanção do Chefe do Executivo.

3. Ocorre que, na época, o Subitem em questão foi vetado, sendo, inclusive, as razões do veto transcritas para a peça inicial da consulta.

4. Diante desse contexto apresenta dois questionamentos, a saber:

1. O Distrito Federal exige recolhimento de ISS para essa atividade?

2. É obrigatória a emissão de notas fiscais para acobertar essas operações?

II - Análise

5. Trata o presente feito de esclarecer se há incidência de ISS na prestação de serviços relacionados a atividades de veiculação de publicidade por meio de internet.

6. De início o Consulente, devidamente inscrito no cadastro fiscal do Distrito Federal, alega que suas atividades empresariais enquadram-se justamente no vetado Subitem 17.07 - Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio, da Lista de Serviços anexa à LC nº 116/2003 .

7. É útil trazer à reflexão as razões do veto, abaixo reproduzidas:

"O dispositivo em causa, por sua generalidade, permite, no limite, a incidência do ISS sobre, por exemplo, mídia impressa, que goza de imunidade constitucional (cf. alínea "d" do inciso VI do art. 150 da Constituição de 1988). Vale destacar que a legislação vigente excepciona - da incidência do ISS - a veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade por meio de jornais, periódicos, rádio e televisão (cf. item 86 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406 , de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei Complementar nº 56 , de 15 de dezembro de 1987), o que sugere ser vontade do projeto permitir uma hipótese de incidência inconstitucional. Assim, ter-se-ia, in casu, hipótese de incidência tributária inconstitucional. Ademais, o ISS incidente sobre serviços de comunicação colhe serviços que, em geral, perpassam as fronteiras de um único município. Surge, então, competência tributária da União, a teor da jurisprudência do STF, RE nº 90.749-1/BA, Primeira Turma, Rel.: Min. Cunha Peixoto, DJ de 03.07.1979, ainda aplicável a teor do inciso II do art. 155 da Constituição de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 3 , de 17 de março de 1993."

Em razão dos vetos lançados, determinei à equipe de Governo empreender estudos com vistas à elaboração de projeto de lei complementar cumprindo eventuais adequações. Em breve espaço de tempo, encaminharei proposição neste sentido ao elevado crivo dos Senhores Congressistas.

Estas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

8. A principal razão para o veto relaciona-se com a grande amplitude que tal Subitem poderia alcançar em razão de sua generalidade, necessitando, assim, prevenir a possibilidade de incidência de ISS ao conflitar com situações já definidas como imunes pela Carta Maior. Isso foi justificado citando-se determinada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal-STF.

9. Ocorre que esse motivo, por si só, não afasta a possibilidade de tributação do ISS quanto às atividades desenvolvidas pelo Consulente, o que poderá ocorrer para os serviços questionados, desde que listados especificamente em outros Itens ou Subitens da referida Lista.

10. Nessa linha de reflexão, não se pode excluir a eventual incidência do imposto quanto à prestação de serviços que possam enquadrar-se exatamente nos seguintes Subitens:

10.08 - Agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios.

17.06 - Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários.

11. Certo é o fato de estar vetado o Subitem 17.07 da Lista de Serviços anexa à LC nº 116/2003 . Todavia, isso não implica o necessário afastamento da incidência do imposto, quanto aos demais serviços abrangidos por esse diploma legal.

12. Assim, se o serviço prestado referir-se a um agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios, inclusive internet, inerente ao Subitem 10.08, restará incidência de ISS. Note-se, nesse caso, o serviço é de agenciamento.

13. Igualmente, ocorrerá tributação se o Consulente prestar diretamente serviço de propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários. Aqui não se especifica o canal utilizado para se efetivar o serviço; logo, não excluídos os canais de internet.

14. Finalmente, quanto ao último questionamento, não se pode confundir obrigação principal, ou seja, dever de pagar tributo, com obrigação acessória que são obrigações positivas ou negativas previstas na legislação em razão do interesse da arrecadação ou da fiscalização.

15. Definindo-lhes os conceitos, temos a Lei Federal nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, o chamado Código Tributário Nacional - CTN , que estipula:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de

tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

16. Desse modo, o Consulente deverá observar a obrigação acessória de emitir nota fiscal em relação às suas prestações, conforme prevê tal regulamento:

Art. 74. São obrigações acessórias do contribuinte:

(.....)

IV - emitir os documentos fiscais relativos às prestações de serviço que realizar;

(.....)

III - Resposta

17. Oferecendo resposta às indagações do Consulente, informa-se:

1. As atividades relatadas enquadram-se no Subitem 10.08 ou no Subitem 17.06, conforme o caso, nos termos da Lista anexa ao RISS.

2. É obrigatório emitir documentos fiscais relativos às prestações de serviço que realizar, nos termos do Artigo 74 do RISS.

18. A presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea a do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma legal.

À consideração de V.S.ª

Brasília/DF, 5 de maio de 2017.

GERALDO MARCELO SOUSA

Auditor Fiscal da Receita do Distrito Federal

Mat. 109.188-3

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília-DF, 05 de maio de 2017.

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Assesssor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da ordem de Serviço nº 86, de 4 de dezembro de 2015 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 233, de 7 de dezembro de 2015).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília-DF, 05 de maio de 2017.

HORMINO DE ALMEIDA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Coordenador