ICMS. Exigência do ICMS-Difal nas operações interestaduais destinadas a consumidor final localizado do Distrito Federal. Aplicação do art. 20 da Lei 1.254/1996 e do art. 48 do Decreto Distrital nº 18.955/1997 (RICMS).

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida em São Paulo/SP, apresentou Consulta abrangendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, regulamentado neste território pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997 (ICMS).

2. Relatou o Consulente que o Supremo Tribunal Federal - STF, consoante a ADI nº 5464 e o RE nº 1.287.019, declarou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS para as aquisições de mercadorias feitas por consumidor final, localizado em outra unidade federativa, sem a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

3. Aduziu que, no momento da consulta, tinha sido aprovado pelo Senado Federal o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021 que, caso sancionado, teria validade após 90 dias da data da publicação.

4. Diante disso, apresentou os seguintes questionamentos:

O Contribuinte terá que recolher o diferencial de alíquota nas operações com não contribuinte do ICMS nos meses de janeiro/2022 a março/2022? O Estado exigindo o recolhimento do diferencial não estaria indo contra a decisão do STF?

II - Análise

5. Em análise da admissibilidade prévia da Consulta, a Gerência de Programação Fiscal e Controle de Operações - GEPRO, subordinada à Coordenação de Sistemas Tributários - COSIT, atestou que o Consulente não se encontrava sob ação fiscal (Doc. SEI 77513523).

Todavia, é praxe fazer novo juízo de admissibilidade no órgão consultivo, uma vez que se inicia a fase de análise do mérito da matéria arguida.

6. Inicialmente, registra-se que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada à legislação tributária. Acrescenta-se, ainda, que as considerações e conclusões a seguir expostas abrangem apenas as exatas circunstâncias analisadas e não se estendem a novas situações que modifiquem as variáveis ou os elementos ora examinados.

7. A questão envolve pedido de posicionamento fiscal da Gerência de Esclarecimento de Normas, desta subsecretaria, quanto à cobrança de ICMS pelo fisco distrital, apurada pelas diferenças entre as alíquotas interna e interestadual, nas vendas efetuadas por empresa de outra unidade federativa a destinatário final, não contribuinte, localizado no Distrito Federal.

8. É facultado ao sujeito passivo formular Consulta em caso de dúvida objetiva sobre interpretação e aplicação da legislação tributária do DF relativa à determinada situação fática, nos termos do art. 73 do Decreto distrital nº 33.269/2011, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal - RPAF, de jurisdição contenciosa e voluntária, no âmbito do Distrito Federal, disciplinado na Lei nº 4.567/2011 .

9. Após a formulação da consulta, cabe à autoridade fiscal se pronunciar no sentido de declarar ou a inadmissibilidade da consulta ou a sua ineficácia (consulta ineficaz) ou a sua eficácia (consulta eficaz), nos termos dos artigos 55 a 63 da Lei nº 4.567/2011 , que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, regulamentado pelo Decreto distrital nº 33.269/2011 - RPAF.

10. De fato, conforme trazido aos autos pelo Consulente, no que diz respeito ao objeto da consulta, o Supremo Tribunal Federal - STF entendeu que a tributação do ICMS pelo diferencial de alíquotas (ICMS-Difal), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/1945, só pode se concretizar após a regulação por Lei Complementar Federal, observando-se, ainda, determinados efeitos que foram modulados na decisão.

11. No julgamento da Ação de Inconstitucionalidade nº 5.464/2021, a Suprema Corte declarou inconstitucionais as Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª e 6ª do Convênio nº 93/2015 que versam sobre o ICMS-Difal, com modulação de efeitos a partir de 2022. Em análise conjunta, foi dado provimento ao Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.093), para assentar a impossibilidade da cobrança do ICMS-Difal sem lei complementar veiculando normas gerais, afastando os efeitos das leis dos Estados e do Distrito Federal que tratam dessa matéria, com eficácia temporal também a partir de 2022.

12. Nessa toada, foi publicada, em 05.01.2022, a Lei Complementar nº 190/2022 que alterou a Lei Kandir e regulamentou o ICMS-Difal.

13. É importante ressaltar que, inobstante as deliberações judiciais sobre o tema, a análise do objeto da consulta está adstrita à legislação tributária do Distrito Federal.

14. A cobrança do ICMS-Difal no Distrito Federal tem fundamento na Lei distrital nº 5.546, de 05 de outubro de 2005, que alterou o art. 20 da Lei 1.254/1996 , e no Decreto nº 37.122 , de 16 de fevereiro de 2016, que alterou o art. 48 do Decreto Distrital nº 18.955/1997 (RICMS).

15. Tais dispositivos não tiveram automaticamente suas aplicações afastadas pelas mencionadas decisões do STF, pelo que se consigna que continuam vigentes, se mantendo, portanto, como referência normativa para esse órgão consultivo.

16. Registra-se que foge às atribuições institucionais desse órgão consultivo determinar os impactos das decisões do STF nos diplomas legais distritais.

17. Por sua vez, compete ao Poder Legislativo modificar as leis que tratam sobre o ICMSDifal no Distrito Federal, adequando-as ao posicionamento do STF, para que seus efeitos alcancem as relações entre o fisco e os contribuintes. Nesse sentido, até que ocorra este ajuste legislativo, esse órgão consultivo deve analisar os questionamentos dos contribuintes em harmonia com estabelecido nos dispositivos distritais que atualmente regulam essa matéria.

18. Adicionalmente, a extensão dos efeitos do julgado do STF à Administração Tributária Distrital poderá ocorrer com a eventual emissão de parecer com força vinculativa pela Procuradoria Geral do Distrito Federal - PGDF, a quem cumpre orientar sobre a forma de cumprimento de decisões judiciais e pedidos de extensão de julgados relacionados com a Administração do Distrito Federal, com fulcro no art. 4º, inciso XXI da Lei Complementar nº 395, de 21 de julho de 2001.

19. No caso em tela, ante a ausência de manifestação da PGDF indicando procedimento distinto a ser adotado, é devida a observância do preconizado pela legislação distrital sobre o objeto da consulta.

20. Pelo exposto, nota-se que as indagações do Consulente se traduzem, na realidade, em pedido de orientação sobre a exigência ou não de recolhimento de ICMS-Difal, em vista do recente posicionamento do judiciário, sem se pautar em incertezas relacionadas à elucidação das normas que se ocupam desse assunto no Distrito Federal.

21. As dúvidas pontuadas se dirigem a fato definido em disposição literal da legislação tributária distrital, o que afasta a eficácia da consulta.

22. Finalmente, em caso de eventuais alterações da legislação tributária distrital ou posicionamento da PGDF em sentido divergente da inteligência da legislação posta, recomenda-se ao Consulente acessar a página eletrônica desta Subsecretaria de Receita, no endereço eletrônico https://www.receita.fazenda.df.gov.br/, dirigindo-se ao link "Atendimento Virtual", para interagir com o setor competente que irá orientá-la sobre tal demanda.

III - Conclusão

23. A par dessas considerações, a presente Consulta é ineficaz nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma normativo.

À consideração superior;

Brasília/DF, 08 de abril de 2022

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Auditora Fiscal da Receita do DF

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 08 de abril de 2022

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente de Esclarecimento de Normas