PROCESSO: 00040-00060419/2018-17

ICMS. Substituição Tributária. Base de cálculo do fato gerador presumido maior que o valor da operação final concretizada. Consumidor final localizado no Distrito Federal. Possibilidade de restituição de valores pagos relativos ao regime de ST. Observância obrigatória da Instrução Normativa SUREC nº 8/2018, e dos demais dispositivos legais que regem o assunto.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Distrito Federal, formula consulta envolvendo o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), regulado pelo Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997, Regulamento do ICMS - RICMS.

2. Relata que atua no ramo de tecnologia da informação, adquirindo produtos classificados no Código de Situação Tributária-CST 060 (Origem Nacional, ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária) e no Código Fiscal de Operações e Prestações e Código de Situação Tributária - CFOP 5405 (Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído), oriundos de diversas unidades da federação, as quais ora possuem acordo para retenção do ICMS-ST, ora não, o que implica, neste último caso, em sujeição ao regime de pagamento antecipado do imposto, o qual alega ser regularmente feito pelo Consulente, nos termos do Item 1, da Alínea "a" do Inciso I do Artigo 320 do RICMS:

Art. 320. Ficam sujeitas ao regime de pagamento antecipado do imposto, as aquisições interestaduais (Lei nº 1.254/1996, art. 46, § 1º):

I - De mercadorias:

a) relacionadas no Caderno I do Anexo IV a este Regulamento, quando (Lei nº 1.254/1996, art. 2º, parágrafo único, inciso III, alínea "a"):

1. o remetente for estabelecido em unidade federada que não mantenha acordo para retenção do imposto em operações interestaduais destinadas ao Distrito Federal;

3. O Consulente alega que os produtos por ele adquiridos têm sua comercialização conjunta, embora não constituam novo produto, sendo que a respectiva remessa para seus clientes, em sua maioria órgãos públicos, é acompanhada por um único documento fiscal.

4. Conclui sua inicial questionando, ipsis litteris:

a). É correto o entendimento da consulente de que a tributação havida pelo regime da Substituição tributária em relação a produtos adquiridos isoladamente, mas com saída conjunta registrada em um mesmo documento fiscal é definitiva?

b) Caso não seja definitiva, se o valor pago a título de Substituição Tributária for superior ao montante que deveria ser pago considerando a alíquota do imposto incidindo sobre o valor efetivo de saída da mercadoria, é possível a restituição do valor pago a maior?

c). Se for possível a restituição mencionada no item anterior, de que forma ela poderia se processar?

II - Análise

5. Trata-se de examinar se a aquisição de mercadorias sujeitas ao regime de ST do ICMS estão definitivamente tributadas em relação às operações subsequentes, inclusive na situação em que produtos individualmente adquiridos são comercializados de forma conjunta, nos termos expostos pelo Consulente.

Envolve, de forma específica, questionamento sobre hipótese de restituição de valores na circunstância de a base de cálculo do fato gerador presumido ser maior que o valor da operação final concretizada.

6. Quanto ao questionamento envolvendo produtos adquiridos isoladamente, mas com saída conjunta registrada em um mesmo documento fiscal, é certo que a comercialização de produtos individualmente considerados, perfeitamente classificados em NCM/SH com sua respectiva descrição, poderá ser feita de forma conjunta.

7. Ou seja, uma vez adquiridos, mesmo isoladamente, 100 unidades do produto "A", 200 unidades do produto "B" e 300 do produto "C", poderá ser feita nova comercialização desses produtos em qualquer quantidade. Um único documento fiscal poderá acobertar-lhes a saída conjunta para determinado cliente.

8. A eventual tributação na saída de produtos, já submetidos à incidência de ICMS-ST em sua aquisição, dependerá da situação concreta a ser averiguada, nos termos dos artigos do RICMS, a seguir:

Art. 328. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, na subseqüente saída das mercadorias tributadas em conformidade com este Título, fica dispensado qualquer outro pagamento do imposto, vedada a utilização do crédito.

Art. 329. O disposto no artigo anterior não se aplica:

I - À saída subseqüente da mercadoria para outra unidade federada;

II - À saída de produto em cuja fabricação tenha sido utilizada a mercadoria como matéria-prima.

§ 1º Nas hipóteses deste artigo, o contribuinte substituído deverá emitir Nota Fiscal, com destaque do imposto, escriturando-a no livro Registro de Saídas, na coluna "Operações com Débito do Imposto".

§ 2º Para recuperação do crédito do imposto, nas hipóteses deste artigo, o contribuinte substituído poderá escriturar o valor do imposto próprio relativamente às entradas, na proporção da quantidade saída, no livro Registro de Apuração do ICMS, no campo "Crédito do Imposto - Outros Créditos", no período em que ocorrer a saída da mercadoria ou do produto tributado, observadas as hipóteses de anulação e estorno de crédito.

§ 3º Não sendo conhecido o valor da operação do contribuinte substituto, em substituição à forma prevista no parágrafo anterior, o contribuinte poderá apropriar-se de 1% do valor de aquisição da mercadoria, na proporção da quantidade saída, no livro Registro de Apuração do ICMS, no campo "Crédito do Imposto - Outros Créditos", no período em que ocorrer a saída da mercadoria ou do produto tributado, observadas as hipóteses de anulação e estorno de crédito.

9. Observe-se que o exaurimento da tributação do imposto, em relação à subsequente circulação de mercadorias outrora adquiridas sob a incidência de ICMS-ST, conforme descrito na inicial, exige que a saída, rotulada de "conjunta" pelo Consulente, não se enquadre nas hipóteses dos Incisos I e II do Artigo 329 do RICMS, sendo exigível também observar nesse mesmo diploma:

Art. 387. Para os efeitos do disposto neste Regulamento, considera-se:

(.....)

III - industrialização, qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para o consumo, tais como:

a) a que, exercida sobre matéria-prima ou produto intermediário, importe a obtenção de espécie nova (transformação);

b) a que importe modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência de produto (beneficiamento);

c) a que consista na reunião de produtos, peças ou partes de que resulte um novo produto ou unidade autônoma (montagem);

d) a que importe alterar a apresentação do produto, pela colocação de embalagem, ainda que em substituição à original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento);

e) a que, exercida sobre produto usado ou partes remanescentes de produto deteriorado ou inutilizado, o renove ou restaure para utilização (renovação ou recondicionamento).

Parágrafo único. Equipara-se à industrialização a importação de mercadorias ou bens do exterior.

(Sem destaques no original)

10. Quanto à cogitação de restituição de valor pago a maior por conta de utilização obrigatória de base de cálculo do fato gerador presumido maior que o valor da operação final concretizada, a legislação atual permite a devolução na hipótese de o contribuinte substituído tributário realizar venda direta a consumidor final localizado no Distrito Federal, observadas, dentre outras, as regras da Instrução Normativa - IN SUREC nº 8, de 31 de agosto de 2018, apontada no RICMS:

Art. 15. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar (Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 26).

VIDE instrução normativa SUREC nº 08, de 31/08/2018 - DODF de 05/09/2018, que disciplina a restituição do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, incidente sobre mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, pago a mais quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido.

(.....)

11. Cabe alertar que se a saída ocorrer para destinatário, localizado em outra unidade federada, ou à saída de produto em cuja fabricação tenha sido utilizada a mercadoria como matéria-prima, nos termos dos Incisos I e II, do Artigo 329 do RICMS, deve-se observar a IN SUREC nº 22, de 19 de outubro de 2016:

Art. 1º A recuperação e/ou o ressarcimento do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS próprio e do retido por substituição tributária a favor do Distrito Federal, nas hipóteses previstas no art. 329, incisos I e II, do Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997, deverá observar, além da disciplina estabelecida nos arts. 329 e 330 do referido Decreto, o disposto nesta Instrução Normativa.

Art. 2º A escrituração do valor a recuperar e/ou a ressarcir no Livro Fiscal Eletrônico - LFE fica condicionada ao prévio envio pelo contribuinte substituído de planilha eletrônica demonstrativa dos valores apurados, na forma do leiaute constante do Anexo Único a esta Instrução Normativa, por meio do sítio da Secretaria de Estado de Fazenda (www.fazenda.df.gov.br), no link "atendimento virtual", com utilização de certificado digital do contribuinte, informando o assunto "ICMS pessoa jurídica" e tipo de atendimento "recuperação ou ressarcimento ICMS arts. 329 e 330 RICMS". (NR)

§ 1º O envio da planilha eletrônica substitui a exigência da comunicação escrita referida no art. 330, § 7º, do Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997. (AC)

§ 2º Após sua recepção, a planilha eletrônica será direcionada ao Núcleo de Monitoramento do ICMS e de Regimes Especiais - NICMS/GEMAE/COFIT, permanecendo à disposição da fiscalização tributária. (AC)

Art. 3º Esta Instrução Normativa entra em vigor no primeiro dia do mês subsequente à data de sua publicação.

12. Finalmente, quanto à forma de se processar eventual restituição de valores relativos à ST do imposto, nas hipóteses veiculadas, informa-se que deverão ser observados especialmente os procedimentos definidos nas Instruções Normativas reportadas, além dos demais dispositivos da legislação aplicáveis aos casos.

13. Cumpre alertar, ainda, para que não perdure entendimento equivocado, o código CFOP iniciado por "5", como citado pelo Consulente (5405), não é adequado a operações interestaduais, estas iniciadas pelo algarismo "6".

III - Resposta

14. Diante do exposto, seguem as respostas às indagações apresentadas:

a) A tributação do ICMS pelo regime da Substituição tributária em relação a produtos adquiridos isoladamente, com posterior saída conjunta registrada em um mesmo documento fiscal, poderá ser definitiva, observados especialmente o disposto nos Artigos 328, 329 e 387 do RICMS, além de outros aplicáveis à situação.

b) No regime de ST, a legislação atual permite a restituição de valor pago a maior por conta de utilização obrigatória de base de cálculo do fato gerador presumido maior que o valor da operação final concretizada, na hipótese de o contribuinte substituído tributário do ICMS realizar venda direta a consumidor final localizado no Distrito Federal, observadas, dentre outras, as regras da Instrução Normativa-IN SUREC nº 8/2018:

c). Se for cabível a restituição de ST, deverão ser observados, especialmente, os procedimentos definidos na IN SUREC nº 8/2018 e na IN SUREC nº 22/2016, além dos demais dispositivos da legislação aplicáveis ao caso.

15. A presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma legal.

À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 11 de março de 2019

GERALDO MARCELO SOUSA

Assessor Técnico

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 12 de março de 2019

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, pp. 5 e 6).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565, de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 15 de março de 2019

JORGE ERNANI MARINHO SANTOS

Coordenação de Tributação

Coordenador