Processo:00040-00043843/2021-94.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Distrito Federal, apresentou Consulta abrangendo o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISS, regulamentado neste território pelo Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005 (RISS).

2. A Consulente relatou que é uma sociedade limitada e que exerce a atividade de dentista.

3. Sustentou que o Superior Tribunal de Justiça - STJ, em decisão recente, entendeu que as sociedades uniprofissionais podem se constituir sob forma de sociedades limitadas e, ainda assim, serem tributadas por valor mensal fixo de ISS, em conformidade com o art. 9º , § 3º do Decreto-Lei nº 406/1968 , desde que cumpridos os demais requisitos da legislação.

4. Assim, defendeu que, como a atividade de dentista está esposada no art. 63 do RISS, faz jus ao regime de tributação diferenciada de ISS, previsto no art. 64 da mesma norma.

5. Diante disso, questionou se deve incidir a alíquota de 2% sobre o preço dos serviços prestados ou se deve recolher valor fixo e mensal de ISS por cada profissional que preste serviço em nome da sociedade.

II - Análise

6. Em análise da admissibilidade prévia da Consulta, a Gerência de Programação Fiscal e Controle de Operações - GEPRO, subordinada à Coordenação de Sistemas Tributários - COSIT, atestou que o Consulente não se encontrava sob ação fiscal (Doc. SEI 75961179). Todavia, é praxe fazer novo juízo de admissibilidade no órgão consultivo, uma vez que se inicia a fase de análise do mérito da matéria arguida.

7. Inicialmente, registra-se que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada à legislação tributária.

8. A questão envolve pedido de posicionamento fiscal da Gerência de Esclarecimento de Normas, desta subsecretaria, quanto à forma de tributação do ISS de sociedade unipessoal constituída sob a forma de sociedade limitada.

9. É facultado ao sujeito passivo formular Consulta em caso de dúvida objetiva sobre interpretação e aplicação da legislação tributária do DF relativa à determinada situação fática, nos termos do art. 73 do Decreto distrital nº 33.269/2011, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal - RPAF, de jurisdição contenciosa e voluntária, no âmbito do Distrito Federal, disciplinado na Lei nº 4.567/2011 .

10. Após a formulação da consulta, cabe à autoridade fiscal se pronunciar no sentido de declarar ou a inadmissibilidade da consulta ou a sua ineficácia (consulta ineficaz) ou a sua eficácia (consulta eficaz), nos termos dos artigos 55 a 63 da Lei nº 4.567/2011 , que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, regulamentado pelo Decreto distrital nº 33.269/2011 - RPAF.

11. O cerne da questão reside em analisar a caracterização da Consulente como sociedade uniprofissional, o que, em seu entendimento, lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISS, nos moldes do art. 9º , § 3º do Decreto-Lei 406/1968 e do art. 64 do Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005 (RISS).

12. A Consulente não apresentou o seu contrato social para que fosse possível aferir o objeto da sociedade. Contudo, anexou o comprovante do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ em que consta o registro como sociedade limitada com nome empresarial de "Centro de Ortodontia, Ortopedia Facial e Locação de Consultórios LTDA EPP"; com atividade econômica principal "86.30-5-04 - Atividade odontológica"; e com atividades econômicas secundárias "77.39-0-99 - Aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais não especificados anteriormente, sem operador" e "86.40-2-05 - Serviços de diagnóstico por imagem com uso de radiação ionizante, exceto tomografia".

13. O RISS define as denominadas sociedades uniprofissionais, ao passo que regula a apuração diferenciada de ISS. Vejamos:

Art. 63. Considera-se sociedade uniprofissional, para os fins deste Regulamento, a sociedade constituída por profissionais liberais de uma mesma categoria.

Parágrafo único. Não se considera uniprofissional a sociedade:

I - em que exista sócio pessoa jurídica;

II - em que exista sócio não habilitado para o exercício da atividade correspondente aos serviços prestados pela sociedade;

III - que tenha por objeto o exercício de atividade empresarial sujeita à inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis;

IV - que tenha por objeto atividade diversa da habilitação profissional dos sócios;

V - em que os sócios não exerçam a mesma profissão, exceto aquelas sujeitas a registro no mesmo órgão ou conselho profissional;

VI - em que existam mais de dois empregados não habilitados à profissão objeto da sociedade, em relação a cada sócio;

VII - em que exista sócio que não preste serviço em nome da sociedade ou em que o sócio atue somente como administrador;

IX - que explore mais de uma atividade de prestação de serviços;

X - que subcontrate serviços da mesma atividade para os quais foi contratada;

XI - que participe no capital de outra sociedade. (AC)

Art. 64. O imposto anualmente devido sobre a prestação de serviços das sociedades uniprofissionais corresponde a R$ 1.669,32 (mil seiscentos e sessenta e nove reais e trinta e dois centavos) por profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei civil.

14. Extrai-se da norma retromencionada que a fruição do direito à tributação diferenciada de ISS depende da análise das atividades efetivamente exercidas pela sociedade. Caso ela tenha vocação empresarial, não poderá ser qualificada como sociedade uniprofissional e, por conseguinte, não fará jus a tal benesse.

15. No mesmo sentido, o Decreto-Lei nº 406/1968 , em seu art. 9º, §§ 1º e 2º, autoriza as sociedades profissionais de dentistas a desfrutarem do tratamento privilegiado de ISS, cumpridos os requisitos ali previstos. Contudo, repisa-se que é necessário que a sociedade não esteja estruturada em base empresarial, em harmonia com o RISS e a jurisprudência consolidada.

16. O conceito de empresário está expresso no caput do art. 966, do Código Civil , in verbis:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

17. Consoante a inteligência da norma acima, os serviços de ortodontia e de ortopedia facial, desenvolvidos pelos sócios de maneira vinculada à qualificação técnica e intelectual que possuem, via de regra, não se configuram como atividade empresarial.

18. Embora a Consulente não tenha exibido nenhum contrato particular de prestação de serviços ou o contrato social, a fim de se consignar o objeto social e avaliar a estrutura societária, bem como eventuais disposições que possam anunciar características empresariais, as informações extraídas do CNPJ apontam que a Consulente se constitui em aparente base empresarial.

19. O aluguel de máquinas e equipamentos, atividade secundária da Consulente, segundo o seu CNPJ, é um indicativo do caráter empresarial da sua atuação, uma vez que há um nítido intuito lucrativo pela exploração dos bens; não é atividade não própria do trabalho pessoal dos sócios; e não se coaduna com uma ocupação intelectual de natureza científica, literária ou artística.

20. Corroborando com essa tese, acrescenta-se que a denominação social da Consulente contém a expressão "Locação de Consultórios", adotada para designar o objeto da sociedade, nos termos da Lei Civil, abaixo reproduzida:

Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura.

(.....)

§ 2º A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.

21. Logo, infere-se que a Consulente atua na locação de consultórios, assumindo-se o seu caráter empresarial por ser atividade que constitui elemento de empresa, em conformidade com a Lei Civil.

22. Ademais, a Consulente também presta serviço de radiodiagnóstico (CNAE 86.40-2-05) como atividade secundária, de acordo com o seu CNPJ, estando capacitada, dessa forma, à realizar exames complementares em suas instalações. Isso reforça o argumento de que ela mantém uma estrutura organizada com características empresariais.

23. Ainda, o serviço de radiodiagnóstico pode ser entendido como uma outra atividade de prestação de serviço, o que é vedado pelo inciso IX do art. 63 para que haja a caracterização de sociedade uniprofissional.

24. Portanto, ainda que a Consulente preste serviço odontológico, que por si só não possui cunho empresarial, a presença da locação de equipamentos e de consultórios, como elementos integrantes das atividades desempenhadas, afasta a natureza civil da sociedade e manifesta traço empresarial.

25. Nesse sentido, como a Consulente exerce atividades com presumidas características empresariais, ela não se insere no conceito de sociedade uniprofissional, consoante o art. 63, III, do RISS. Esse fator, independentemente da ocorrência de outros fatos não examinados, prejudicam a aplicação do regime de cálculo diferenciado do ISS, instituído no art. 64 do RISS.

III - Conclusão

26. Em atenção às indagações apresentadas pela Consulente, informa-se que a Consulente não se enquadra nos critérios do art. 63 do RISS e deve recolher ISS com a alíquota de 2% sobre o preço dos serviços prestados, conforme o art. 38, I, alínea "e" do RISS.

27. A presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma normativo.

À consideração superior;

Brasília/DF, 25 de março de 2022

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Auditora Fiscal da Receita do DF

Matrícula 280.401-8

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 25 de março de 2022

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, pp. 5 e 6).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 25 de março de 2022

FLORISBERTO FERNANDES DA SILVA

Coordenador