Processo SEI nº 04033-00000759/2022-06

I - Relatório

1. Empresa Pública, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Distrito Federal, formula consulta acerca do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação- ICMS, regulamentado neste território pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997 (RICMS), envolvendo também o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, regulamentado neste território pelo Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005 - Regulamento do ISS (RISS).

2. Aponta que a matéria envolve tributação sobre a operação de "(.....) contratação de empresa para a prestação do serviço de acesso dedicado à Internet pública, com proteção contra-ataques de negação de serviço DoS (Denial of Service) e DDoS(Distributed Denial of Service) e ataques de aplicação, incluindo serviços adicionais de telecomunicações."

3. Descreve algumas das características intrínsecas à prestação desses serviços.

4. Apresenta seus pedidos, transcritos ipsis litteris, a seguir:

a) Está correta a classificação do "serviço dedicado à internet pública" como serviço de telecomunicação?

b) Está correta a classificação do "serviço de proteção contra-ataques de negação de serviço DoS (Denial of Service) e DDoS (Distributed Denial of Service) e ataques de aplicação" como serviço adicional de telecomunicação?

c) O "serviço de proteção contra-ataques de negação de serviço DoS (Denial of Service) e DDoS (Distributed Denial of Service) e ataques de aplicação" estaria no âmbito de incidência do ICMS ou do ISS?

d) Se ICMS, se enquadraria no art. 46, II, "f" c/c Decreto nº 43.521/2022 ?

e) Se ISS, se enquadraria no item 1 (serviços de informática e congêneres) do Anexo I do Decreto nº 25.508/2005 ?

5. Ao fim, declara "(.....) que a matéria consultada não versa sobre objeto de decisão anterior, proferida em processo contencioso ou não, em que tenha sido parte o consulente ou empresa integrante de grupo econômico a que pertença, dada a Declaração de Inadmissibilidade da Consulta nº 57/2022".

II - Análise

6. Ab initio, registre-se que a Autoridade Fiscal promove a análise da matéria consultada plenamente vinculada à legislação tributária.

7. Em trâmite processual regular na Gerência de Programação Fiscal - GEPRO, constatouse que o Consulente não se encontrava sob ação fiscal. Em sequência processual, tendo em vista iniciar-se a fase de análise do mérito da matéria arguida, a apreciação da admissibilidade da Consulta Tributária deve ser exercida nos termos da competência dessa Gerência de Esclarecimento de Normas, mormente em atenção ao disposto no inciso IV do art. 56 da Lei ordinária distrital nº 4.567/2011, cuja análise não está inserida nas atribuições regimentais daquele órgão preparador do saneamento.

8. A matéria envolve pedido de posicionamento fiscal quanto à tributação incidente, se ICMS ou ISS, relativamente a determinados serviços detalhadamente apontados em sua inicial.

9. Observe-se que, embora seja facultado ao sujeito passivo formular consulta sobre a interpretação ou a aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal ou pelo qual seja responsável, a consulta não será admitida quando a matéria já tiver sido objeto de decisão anterior, nos termos do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF, de jurisdição contenciosa e voluntária, no âmbito do Distrito Federal, de que trata a Lei nº 4.567 , de 09 de maio de 2011:

Art. 73. Ao sujeito passivo é facultado formular consulta em caso de dúvida sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal ou pelo qual seja responsável.

(.....)

Art. 74. A consulta será apresentada em uma das repartições fiscais de atendimento ao contribuinte da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda, e conterá:

I - identificação do consulente;

II - instrumento de procuração, se for o caso;

III - declaração de que a matéria consultada não versa sobre objeto de decisão anterior, proferida em processo contencioso ou não, em que tenha sido parte o consulente ou empresa integrante de grupo econômico a que pertença;

(.....)

10. É necessário, assim, perceber que a motivação do pedido de consulta não poderá basear-se em "um não saber", ou em um "desconhecer daquilo que consta na legislação", mas sim em um possível conflito de normas tributárias do Distrito Federal ou em possibilidade de mais de uma interpretação a respeito dessas normas.

11. Ocorre que embora o Consulente, no item nº 6 de sua peça inicial, declare que a matéria não foi objeto de decisão anterior, formalmente o pedido já tramitou por este órgão consultivo, culminando com a emissão do parecer de Declaração de Inadmissibilidade de Consulta nº 57, publicada no Diário Oficial do Distrito Federal-DODF nº 202, de 26 de outubro de 2022, o qual inadmitiu a Consulta pelos motivos lá expostos. Note-se que próprio contribuinte já indicou a existência de tal parecer, ementa abaixo transcrita, no entanto, externou no novo pedido entender não se tratar de uma decisão, ao que parece pelo fato de o órgão consultivo, à época, não ter adentrado no mérito.

ICMS/ISS. Questionamentos sobre a espécie tributária incidente sobre a prestação do serviço de acesso dedicado à Internet pública, com proteção contra-ataques de negação de serviço DoS (Denial of Service), DDoS (Distributed Denial of Service) e ataques de aplicação, incluindo serviços adicionais de telecomunicações. Ausência de apontamento de conflitos normativos da legislação tributária ou de dúvidas sobre sua interpretação. Caracterização de pedido de orientações gerais. Inadmissibilidade pela via eleita.

12. Na ocasião, em virtude de não ter preenchido os requisitos formais de admissão, afastou-se a competência da Gerência de Esclarecimentos de Normas para atuar no feito, sendo-lhe orientado a procurar o atendimento virtual para que suas dúvidas fossem sanadas.

13. À vista desses fatos, resta claro que os atuais questionamentos já foram objeto de decisão anterior. Na essência, consistem formalmente em recurso contra decisão de inadmissibilidade de parecer oficialmente publicado.

14. Nesse sentido, não há que se cogitar admissibilidade dos presentes pedidos, em razão de formalmente não ser cabível recurso contra o parecer em destaque. Em pertinência ao assunto, observe-se que há previsão normativa da possibilidade de apresentação de recurso, desde que tempestivo, apenas contra respostas contidas em parecer de Solução de Consulta, nos termos dos artigos 78 e 79 do RPAF:

Art. 78. A decisão em processo de consulta compete:

I - em primeira instância, ao Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda, por meio de Solução de Consulta;

II - em segunda instância, ao Secretário de Estado de Fazenda.

Art. 79. Da decisão de primeira instância caberá recurso voluntário, com efeito suspensivo, no prazo de 30 (trinta) dias, contado de sua publicação.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica a consulta declarada inadmissível ou ineficaz.

15. Reitera-se a necessidade de o Consulente acessar o Atendimento Virtual, disponível no endereço eletrônico www.receita.fazenda.df.gov.br, o qual se apresenta, para a ocasião, como forma adequada para fornecer-lhe informações da espécie. Nesse canal oficial, o contribuinte deverá selecionar o atendimento para pessoa jurídica e o tipo de imposto para o qual pretende fazer os seus questionamentos. Tanto poderá protocolar via ICMS ou ISS, tendo em vista, conforme relatado, desconhecer que tipo de tributação incidirá sobre as operações apontadas. Para tanto, deverá anexar toda a documentação necessária, inclusive cópia dos contratos de referência que envolvem as operações mencionadas. O setor para o qual for distribuída a demanda estará apto a fazer as orientações e encaminhamentos necessários.

16. Por fim, registre-se que esse órgão consultivo não se destina a servir como instância recursal contra discordância de orientações gerais e ou procedimentais recebidas de outros órgãos desta pasta, nos termos das competências fixadas no Regimento Interno desta Secretaria de Estado de Fazenda, Portaria nº 140, de 16 de maio de 2021, a partir das previsões contidas no Decreto nº 39.610, de 1º de janeiro de 2019.

III - Conclusão

17. A par dessas considerações, sugere-se a inadmissibilidade da presente Consulta, nos termos do parágrafo único do artigo 79 do Decreto nº 33.269/2011 , não se aplicando a esta o disposto no caput dos art. 79, 80 e 82 do mesmo Diploma Normativo.

À consideração superior.

Brasília/DF, 15 de fevereiro de 2023

GERALDO MARCELO SOUSA

Auditor Fiscal da Receita do Distrito Federal

Matrícula 109.188-3

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 15 de fevereiro de 2023

GUALBERTO DE SOUSA BARBOSA GOMES

Gerente, Substituto

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a inadmissibilidade da presente Consulta, nos termos do que dispõe a alínea "b" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal de 5 de julho de 2022, página 4).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 17 de fevereiro de 2023

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenadora