Processo: 00040-00039554/2021-91.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Distrito Federal, apresentou Consulta abrangendo o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISS, regulamentado neste território pelo Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005 (RISS).

2. Relata a Consulente que irá realizar uma doação de licença de um software para o Tribunal de Justiça de Rondônia - TJR.

3. Aduz que a doação é de licenças/serviços e não de um produto em si, contudo o tribunal exigiu nota fiscal como doação ou brinde, já que o software será incorporado ao patrimônio do TJR.

4. Diante disso, questiona se existe previsão legal para emissão de nota fiscal de doação de serviços e, em caso negativo, qual seria a solução, tendo em vista que o TJR não aceitou a declaração de doação enviada.

5. Por fim, indaga se incide ISS na operação de doação de licença de software.

II - Análise

6. A questão posta à análise recai sobre a existência de previsão legal para a emissão de nota fiscal na doação de programa de computador (software), bem como sobre a incidência de ISS nesse caso.

7. Inicialmente, registra-se que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada à legislação tributária. Acrescenta-se, ainda, que as considerações e as conclusões a seguir expostas abrangem apenas as exatas circunstâncias analisadas e não se estendem a novas situações que modifiquem as variáveis ou os elementos ora examinados.

8. Em análise da admissibilidade prévia da Consulta, a Gerência de Programação Fiscal e Controle de Operações - GEPRO, subordinada à Coordenação de Sistemas Tributários - COSIT, atestou que o Consulente não se encontrava sob ação fiscal (Doc. SEI nº 72933189). Todavia, é praxe fazer novo juízo de admissibilidade no órgão consultivo, uma vez que se inicia a fase de análise do mérito da matéria arguida.

9. É facultado ao sujeito passivo formular Consulta em caso de dúvida objetiva sobre interpretação e aplicação da legislação tributária do DF relativa à determinada situação fática, nos termos do art. 73 do Decreto distrital nº 33.269/2011, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal - RPAF, de jurisdição contenciosa e voluntária, no âmbito do Distrito Federal, disciplinado na Lei nº 4.567/2011 .

10. Após a formulação da consulta, cabe à autoridade fiscal se pronunciar no sentido de declarar ou a inadmissibilidade da consulta ou a sua ineficácia (consulta ineficaz) ou a sua eficácia (consulta eficaz), nos termos dos artigos 55 a 63 da Lei nº 4.567/2011 , regulamentado pelo Decreto Distrital nº 33.269/2011 - RPAF.

11. O art. 76 do Decreto Distrital nº 33.269/2011 dispõe que não será admitida consulta em desacordo com as regras previstas no art. 73 e no inciso IV do caput do art. 74 da mesma norma. Vejamos:

Art. 73. Ao sujeito passivo é facultado formular consulta em caso de dúvida sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal ou pelo qual seja responsável.

(.....)

Art. 74. A consulta será apresentada em uma das repartições fiscais de atendimento ao contribuinte da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda, e conterá:

(.....)

IV - descrição clara e objetiva da dúvida e elementos imprescindíveis a sua solução;

(.....)

Art. 76. Não será admitida consulta:

I - em desacordo com o disposto no art. 73 e no inciso IV do caput do art. 74;

12. Nas operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de software incide ISS, tanto para software padronizados, quanto para aqueles produzidos por encomenda, por se tratar de prestação de serviço, conforme concluiu recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.945 e nº 5.659. Vejamos a tese firmada:

É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/2003 .

13. Todavia, na doação, via de regra, não ocorre a tributação pelo ISS, por inexistência de base tributável.

14. O fato gerador do ISS é a prestação de serviço, nos termos do caput do art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003 , reproduzido no caput art. 1º do Decreto Distrital nº 25.508/2005 (RISS), ao passo que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço que foi conceituado no art. 27, § 1º do RISS como tudo que for cobrado em virtude de sua prestação.

15. Como a doação é, em regra, a transferência gratuita de patrimônio ou de bem do doador ao donatário, nos termos do art. 538 do Código Civil , inexiste proveito econômico auferido com o serviço e, como resultado, o seu preço será igual a zero.

16. Dessa forma, resta demonstrado que a contraprestação financeira do destinatário do serviço é indispensável para que haja base de cálculo e, assim, valor devido de ISS. Diante da gratuidade da doação, não há tributação pelo ISS.

17. No mais, salienta-se que a entrega gratuita de licença de software não se confunde com a remessa de brindes, prevista no art. 244 e seguintes do Decreto Distrital nº 18.955/1997 - Regulamento do ICMS. Vejamos:

Art. 244. Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final.

18. As disposições atinentes às obrigações acessórias na distribuição de brindes não são aplicáveis à doação de licença de software, pois esta não se qualifica como mercadoria, mas sim como serviço. Adicionalmente, o licenciamento de programas de computador é a atividade econômica principal da Consulente, de modo que a transmissão de licença é objeto normal da sua atuação.

19. Quanto às perguntas da Consulente concernentes à emissão de nota fiscal para a doação de serviços ou outra solução possível, dada a exigência de nota fiscal pelo Tribunal de Justiça de Rondônia, assinala-se que as questões suscitadas não estão alicerçadas em dúvidas de natureza interpretativa da legislação, mas sim em indagações de natureza procedimental afetas às obrigações tributárias acessórias dos contribuintes.

20. Vale ressaltar que a dúvida, objeto do processo de consulta formal, deve consistir na ausência de convicção entre duas ou mais interpretações e/ou aplicações da legislação tributária do Distrito Federal, no tocante a uma determinada situação de fato, não podendo ser confundida, em nenhum momento, com questionamentos de natureza meramente procedimental.

21. Foge à competência desse órgão consultivo se manifestar acerca de questões que estão concretamente submetidas à competente análise de outros órgãos desta Subsecretaria de Receita, tais como aqueles incumbidos de sanar questões procedimentais.

22. Nesse sentido, recomenda-se à Consulente acessar a página eletrônica desta Subsecretaria de Receita, no endereço eletrônico https://www.receita.fazenda.df.gov.br/, dirigindo-se ao link "Atendimento Virtual", para interagir com o setor competente que irá orientá-la a respeito de suas dúvidas procedimentais em relação à situação relatada.

III - Conclusão

23. A par dessas considerações, sugere-se a inadmissibilidade da presente Consulta, por estar em dissonância com os termos do Decreto nº 33.269/2011 , não se aplicando a esta o disposto no caput dos art. 79, 80 e 82 do mesmo diploma normativo.

À consideração superior;

Brasília/DF, 17 de março de 2022

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Auditora Fiscal da Receita do DF

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 17 de março de 2022

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente de Esclarecimento de Normas

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a inadmissibilidade da presente Consulta, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 08, de 11 de janeiro de 2018, páginas 5 e 6).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 18 de março de 2022

FLORISBERTO FERNANDES DA SILVA

Coordenador de Tributação