EXPOSIÇÃO:

A Consulente é filial de estabelecimento situado no Estado do Rio Grande do Sul.

A matriz exerce principalmente a atividade econômica de comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios (hipermercados) e comércio eletrônico de mercadorias (e-commerce), e possui dois estabelecimentos situados neste Estado, que se dedicam exclusivamente à atividade de e-commerce.

Por questões comerciais, a matriz resolveu encerrar sua atividade de e-commerce e outra empresa se interessou em adquirir todos os ativos relacionados com essa atividade, de forma a dar continuidade à atividade de e-commerce, mantendo em funcionamento os estabelecimentos localizados em Minas Gerais.

Para que o adquirente dos ativos pudesse operar no comércio eletrônico de mercadorias, havia a necessidade de obtenção de diversas licenças, cuja expedição demandaria um tempo considerável.

Desse modo, a matriz e o adquirente dos ativos constituíram, no mês de dezembro de 2011, uma sociedade em conta de participação, por meio da qual a matriz permaneceria com a atividade de e-commerce até que a outra empresa obtivesse todas as licenças necessárias para assumir o negócio.

A partir dessa data, a matriz permaneceu executando a atividade de e-commerce, como sócia ostensiva, e a outra empresa passou a ser responsável pela administração do empreendimento, como sócia oculta, sem se responsabilizar pelo negócio perante terceiros.

Após a expedição das referidas licenças e da consequente extinção da sociedade, o adquirente dos ativos passará a executar, por conta própria, as atividades de e-commerce, sucedendo integralmente os estabelecimentos da matriz, cujas inscrições serão baixadas.

A matriz da Consulente entende que haverá, então, uma efetiva transferência de estabelecimentos, tendo em vista que será transferida ao adquirente a totalidade dos ativos a ela pertencentes, incluindo imóveis, equipamentos, entre outros bens e direitos.

Afirma que a transferência de seus ativos tangíveis relacionados à atividade de e-commerce, acrescidos de know-how, marcas e domínio na internet, configura muito mais que uma simples venda de mercadorias.

Cita o art. 133 do Código Tributário Nacional – CTN, segundo o qual a pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato.

Explica que, conforme disposto no inciso VI do art. 3º da Lei Complementar nº 87/96, o ICMS não incide sobre as operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.

Destaca que é considerado estabelecimento todo o complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária, nos termos do art. 1.142 da Lei nº 10.406/02, que instituiu o Código Civil.

Assevera que o estabelecimento comercial consiste em um conjunto de bens e direitos móveis e imóveis, tangíveis e intangíveis, materiais e imateriais, organizados para exercerem determinada atividade.

Argumenta que, dessa forma, os estabelecimentos responsáveis pela execução das atividades de comércio eletrônico de mercadorias são caracterizados pelo conjunto de seus imóveis, maquinários, equipamentos, contratos com fornecedores, domínios na internet, estruturas de logística, entre outros itens, reunidos com a finalidade de executar a atividade de e-commerce.

Afirma que o princípio que inspira a disciplina jurídica da transferência de estabelecimentos é o de proteção à integridade do estabelecimento comercial, por ocasião da mudança de sua titularidade.

Acrescenta que todas as regras do Código Civil relativas a essa matéria foram estabelecidas de modo que o novo titular do estabelecimento receba um conjunto de bens organizados, que seja efetivamente suficiente para o exercício de uma atividade econômica.

Entende que a transferência de estabelecimento difere da compra e venda de ativos, pois compreende uma operação que envolve todo o estabelecimento comercial, incluindo o conjunto dos ativos e passivos organizados para o exercício da atividade empresarial.

Informa que o entendimento quanto à não incidência de ICMS em operação de transferência de estabelecimento já foi exposto por esta Diretoria por meio das Consultas de Contribuinte nº 073/2011 e nº 207/2011.

Cita o inciso V do art. 96 do RICMS/02, segundo o qual o contribuinte deverá comunicar à repartição fazendária, no prazo de 5 (cinco) dias, contado do registro do ato no órgão competente ou da ocorrência do fato, alteração contratual ou estatutária, mudança de endereço comercial e de domicílio civil dos sócios, venda ou transferência de estabelecimento, encerramento ou paralisação temporária de atividades.

Transcreve o art. 170 do mesmo Regulamento, o qual estabelece que, nos casos de fusão, cisão, incorporação, transformação ou aquisição, a empresa deverá transferir para o seu nome, por intermédio da repartição fazendária a que ficar circunscrita, dentro de 30 (trinta) dias, contados da ocorrência, os livros fiscais em uso pela empresa fusionada, cindida, incorporada, transformada ou adquirida, assumindo a responsabilidade pela sua guarda, conservação e exibição ao Fisco.

Assevera que ocorrerá a paralisação das atividades dos estabelecimentos sucedidos, os quais procederão às baixas de CNPJ e inscrição estadual, remanescendo as atividades a serem exercidas pelos estabelecimentos sucessores, com a utilização de outro CNPJ e outra inscrição estadual.

Entende que, tendo em vista que haverá a transferência de todos os ativos, incluindo livros e créditos fiscais, será atribuída aos estabelecimentos sucessores a responsabilidade pelo cumprimento de obrigações pendentes dos estabelecimentos sucedidos, inclusive em relação ao recebimento de mercadorias em devolução.

Frisa que não há incidência de ICMS em operação de transferência de estabelecimento, nos termos do inciso VI do art. 3º da Lei Complementar nº 87/96, e que não será necessária a emissão de documento fiscal para acobertar a transferência dos bens.

Conclui que haverá a transferência de livros fiscais, de acordo com o art. 170 do RICMS/02, e que os estabelecimentos sucessores serão responsáveis pelo recebimento ou remessa de mercadorias em devolução, garantia ou conserto.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – É correto o entendimento de que a extinção da sociedade em conta de participação e a assunção dos imóveis, máquinas, equipamentos, marcas, know-how e domínios na internet por parte do adquirente dos ativos ocasionarão a transferência dos estabelecimentos?

2 – É correto afirmar que a operação de transferência de estabelecimento encontra-se amparada pela não incidência do ICMS, nos termos do inciso VI do art. 3º da Lei Complementar nº 87/96?

3 – É correto o entendimento de que não há a necessidade de emissão de documento fiscal para acobertar a transferência de titularidade dos ativos?

4 – Caso a resposta à questão anterior seja afirmativa, é permitida a emissão de documento fiscal para acobertar a transferência de titularidade dos ativos, para fins contábeis?

5 – É correto o entendimento de que os estabelecimentos sucessores deverão utilizar os mesmos livros fiscais utilizados pelos estabelecimentos sucedidos?

6 – É correto afirmar que, tendo em vista a extinção dos estabelecimentos sucedidos, os estabelecimentos sucessores serão responsáveis pelo recebimento ou remessa de mercadorias em devolução, garantia ou conserto?

RESPOSTA:

1 e 2 – Em preliminar, cumpre ressaltar que o questionamento apresentado já foi objeto de solução dada por esta Diretoria, por meio das Consultas de Contribuinte nº 073/2011 e nº 207/2011.

Conforme previsto no art. 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/96, não há incidência de ICMS na transferência de propriedade de estabelecimento, qualquer que seja a natureza da operação pela qual é concretizada.

Tal regra foi refletida no art. 7º, inciso XX, da Lei nº 6.763/75, e no inciso XV do art. 5º do RICMS/02, segundo os quais o imposto não incide sobre a operação, de qualquer natureza, de que decorra a transferência da propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie, desde que não importe em saída física de mercadoria.

De acordo com as informações prestadas nos autos, infere-se que, após a extinção da sociedade em conta de participação, restará configurada a mudança de propriedade dos estabelecimentos, sem saída física de mercadorias e bens do ativo imobilizado.

Assim, a nova empresa realizará a aquisição de “fundo de comércio”, assim entendido o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos organizados pelo empresário para o exercício de sua atividade.

Destarte, não se está a tratar de operação relativa à circulação de mercadorias, mas sim de transferência de propriedade de estabelecimentos, com todos os seus componentes, incluindo imóveis, móveis, equipamentos, marcas, know-how, domínios na internet, entre outros itens, hipótese em que não há incidência de ICMS.

Ressalte-se que, por se tratar de alienação de estabelecimentos, a empresa alienante e a empresa adquirente deverão providenciar, junto ao órgão competente de registro comercial, as alterações exigidas pela legislação empresarial.

Cumpre informar que, de acordo com o inciso V do art. 96 do RICMS/02, é obrigação do contribuinte comunicar a transferência de estabelecimento à repartição fazendária, no prazo de 5 (cinco) dias, contado do registro do ato no órgão competente ou da ocorrência do fato.

Saliente-se ainda que, nos termos do inciso IV do art. 222 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos – RPTA, por ocasião da baixa de inscrição como contribuinte não será exigida a apresentação de Certidão de Débitos Tributários negativa, ficando, todavia, o deferimento do pedido nesse sentido condicionado a estar o requerente em situação que permita a sua emissão.

3 e 4 – Tendo em vista que não se está a tratar de operação relativa à circulação de mercadoria, não deve ser emitido documento fiscal na transferência de titularidade dos ativos.

Cumpre informar que, fora dos casos previstos no RICMS/02, é vedada a emissão de nota fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadoria, nos termos do art. 15 da Parte 1 do Anexo V do mesmo Regulamento.

5– Sim. O art. 170 do RICMS/02 prevê, paralelamente aos casos de fusão, cisão, incorporação e transformação, também a hipótese de aquisição de estabelecimento, devendo a empresa adquirente transferir para o seu nome, por intermédio da repartição fazendária a que ficar circunscrita, dentro de 30 (trinta) dias, contados da ocorrência, os livros fiscais em uso pelo estabelecimento adquirido, continuando a escriturá-los e assumindo a responsabilidade pela sua guarda, conservação e exibição ao Fisco.

Por outro lado, a repartição fazendária poderá autorizar, desde que requerida pelo contribuinte, ou exigir, quando julgar conveniente, a adoção de novos livros em substituição aos anteriormente em uso, conforme preceitua o § 2° do mesmo art. 170.

6 – A empresa adquirente de estabelecimento é sucessora quanto às obrigações tributárias relativas ao estabelecimento adquirido, nos termos do art. 133 do CTN.

Dessa forma, será atribuída aos estabelecimentos sucessores a responsabilidade pelo cumprimento de obrigações tributárias relativas às devoluções, trocas e retornos de mercadorias.

Cumpre ressaltar, por fim, que refoge ao âmbito de competência desta Diretoria manifestar-se relativamente às obrigações de índole não tributária, decorrentes do negócio jurídico firmado.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 28 de março de 2014.

Nilson Moreira
Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Sara Costa Felix Teixeira
Superintendente de Tributação

(*) Consulta reformulada de ofício para melhor elucidação da resposta.