EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o desenvolvimento e licenciamento de programas de computador não-customizáveis (CNAE 6203-1/00).

Relata que, no regular exercício de suas atividades, está sujeita à emissão de notas fiscais para lastrear as operações de comodato que realiza com seus clientes. Neste sentido, sempre que uma máquina ou equipamento sai para empréstimo, a Consulente emite a nota fiscal cujo CFOP é o de nº 5.908, nas saídas que ocorrem dentro do estado, e 6.908 para as saídas para outros estados:

Ressalta que grande parte dos seus clientes estão situados em outros estados da federação. Sendo assim, o CFOP recorrentemente utilizado é o 6.908.

Aduz que, malgrado o cumprimento das obrigações acessórias por parte da Consulente, esta tem sido obrigada a lidar com a mora de seus clientes/comodatários. Os comodatários são contribuintes do ICMS, e apesar de devolverem os equipamentos no prazo acordado, as notas fiscais que lastreiam a operação são emitidas em momento posterior.

Destaca que esta é uma situação recorrente e que prejudica a Consulente quanto ao controle da circulação das suas mercadorias, além de provocar confusão quanto ao seu estoque. A aludida operação não gera qualquer dano ao erário, visto que não há incidência do ICMS. Não obstante, é pertinente que as partes, comodante e comodatário, cumpram tempestivamente as obrigações acessórias.

Salienta que, ao examinar a legislação, não encontrou uma resposta clara para acomodar esta situação.

Observa que a legislação prevê que, em princípio, a obrigação de emissão de nota fiscal para lastrear o trânsito de um produto é daquele que o detém (que exerce a sua posse). Nesse sentido, competiria ao comodatário a emissão de nota de devolução em virtude de contrato de comodato.

Ressalta que a legislação prevê situações em que ocorre saída simbólica. São cenários em que, em termos práticos, o trânsito físico não acontece, mas sim o jurídico.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – É possível que a própria comodante/consulente emita a nota fiscal de devolução, dispensando a emissão da mesma nota fiscal por parte do comodatário?

2 – Caso a resposta ao item 1 seja sim, os CFOPs a serem utilizados são o 1.909 e o 2.909?

3 – Na hipótese de não ser possível a dispensa de emissão de nota fiscal pelo comodatário na devolução de mercadorias, a comodante/consulente poderá emitir a aludida nota fiscal para fins de fechamento e controle das suas operações?

4 – Caso a resposta ao questionamento 3 seja sim, os CFOPs a serem utilizados são os 1.909 e 2.909?

5 – Caso a resposta ao questionamento 3 seja sim, a emissão da nota por parte da Consulente será suficiente para que seja considerada concluída tributariamente a operação na perspectiva dela, consulente?

resposta:

1 – De acordo com o inciso XIII do art. 5º do RICMS/2002, o imposto não incide sobre operações em decorrência de contrato de comodato.

A movimentação de bens ou mercadorias deverá ser, necessariamente, acobertada por documento fiscal, ainda que a operação não seja alcançada pelo ICMS, excetuadas as hipóteses estabelecidas na Resolução nº 3.111/2000, nos termos do § 1º do art. 39 da Lei nº 6.763/1975.

Nesse sentido, a movimentação física de bens cedidos em comodato deverá ser necessariamente acobertada por documento fiscal, ainda que as operações decorrentes do contrato de empréstimo gratuito de coisas não fungíveis estejam fora do campo de incidência do ICMS, conforme dispõe o inciso XIII do art. 5º do RICMS/2002.

Dessa forma, relativamente aos bens móveis objeto de cessão por comodato, a Consulente, enquanto inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, deverá emitir tal documento, em nome do comodatário (cliente da Consulente), com utilização do CFOP 5.908 ou 6.908. mencionando tratar-se de operação de comodato alcançada pela não incidência do ICMS, prevista no inciso XIII do art. 5º do RICMS/2002.

Não é possível que a própria comodante/Consulente faça as vezes do comodatário, emitindo a nota fiscal de devolução, dispensando, dessa forma,  a emissão da nota fiscal que seria obrigatoriamente emitida pelo comodatário, pois haveria infração à legislação tributária, posto que inexiste previsão legal ou regulamentar para tal procedimento, porquanto o retorno desses bens móveis objetos de comodato são acobertados por documento fiscal pertinente, o qual deverá ser emitido, necessariamente, pelo comodatário, caso este seja contribuinte do ICMS, constando a Consulente como destinatária, sem destaque do ICMS, com o CFOP 1.909 ou 2.909, nele informando, inclusive, tratar-se de retorno de bem móvel recebido anteriormente sob comodato.

2 – Prejudicada.

3 – As hipóteses de emissão de documentos fiscais estão expressamente cominadas na legislação tributária, não contemplando a hipótese aventada pela Consulente.

No entanto, ao contribuinte é dada a possibilidade de pleitear regime especial de obrigação acessória, para atender às peculiaridades do interessado no que se refere às operações envolvidas, caso em que o interessado demonstrará as circunstâncias que justifiquem o procedimento que se pretende adotar, nos termos do Capítulo V do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008, cujo pedido será analisado e decidido pela delegacia fiscal de sua circunscrição.

4 e 5 – Prejudicadas.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 29 de maio de 2023.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação