ICMS - SIMPLES NACIONAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL, NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - SUSPENSÃO - ADI/5464 - A partir de 19/02/2016, nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final, não contribuinte do imposto, realizadas por empresa optante pelo Simples Nacional, não haverá retenção ou recolhimento do diferencial de alíquota de que trata o Convênio ICMS nº 93/2015, em razão da suspensão da eficácia de sua cláusula nona, conforme liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI/5464.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, optante pelo regime Simples Nacional, tem como atividade principal informada no cadastro estadual a fabricação de móveis com predominância de madeira (CNAE 3101-2/00).

Afirma que realiza operações comerciais adquirindo produtos de fornecedores situados em diversas partes do território nacional, para industrialização de móveis com predominância de madeira. Esses produtos estão classificados na posição NBM/SH 9403, especificamente no código 9403.50.00, cuja alíquota nas operações internas até 31/12/2015 era de 12% (doze por cento).

Reproduz o § 14 do art. 42 do RICMS/2002, o art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, bem como o conceito de Simples Nacional disponível no endereço eletrônico da Receita Federal.

Suscita dúvida quanto à base legal para a interpretação literal do § 14 do art. 42 do RICMS/2002 dada pela Instrução Normativa SUTRI nº 01, de 19 de fevereiro de 2010, que imputa à empresa optante pelo Simples Nacional a responsabilidade pela antecipação do imposto.

Questiona o motivo de acláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, com vigência a partir de 01/01/2016, ter inserido na norma tributária que o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna prevista para a mercadoria ou serviço no Estado destinatário e a alíquota interestadual também é devido pelos contribuintes optantes pelo Simples Nacional.

Menciona a Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016.

Diz que, em relação ao § 14 do referido art. 42, tem dúvida se a alíquota interna a ser aplicada no recolhimento a título de antecipação do imposto corresponde à alíquota interna do produto acabado, industrializado e comercializado por ela, ou a alíquota interna dos produtos adquiridos de outras unidades da Federação.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Considerando o conceito de microempresa e empresa de pequeno porte, está corretoo enquadramento contido na Instrução Normativa SUTRI nº 001, de 19 de fevereiro de 2010, incluindo a empresa optante pelo Simples Nacional como responsável pela antecipação do impostona entrada de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização ou na utilização de serviço, em operação ou prestação interestadual?Se afirmativo, qual a fundamentação legal?

2 - Em relaçãoà interpretação literal do texto contido no § 14 do art. 42 do RICMS/2002, é correto aplicar a alíquota interna da mercadoria adquirida ou do produto acabado, na apuração da antecipação devida?

3 - A partir de quando a empresa optante pelo Simples Nacional está obrigada à antecipação do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna prevista para a mercadoria ou serviço no Estado destinatário e a alíquota interestadual, conforme cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015?

RESPOSTA:

1 - Segundo o inciso XVI do art. 222 do RICMS/2002, para efeitos de aplicação da legislação do imposto:

XVI - microempresa ou empresa de pequeno porte é o empresário ou a sociedade simples ou empresária inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS e regularmente enquadrados no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Portanto, aInstrução Normativa SUTRI nº 001, de 19 de fevereiro de 2010, revogada pela Instrução Normativa SUTRI nº 001, de 6 de maio de 2016, somente reproduziu em seu texto um conceito previamente estabelecido no Regulamento.

2 - Conforme redação original do § 14 do art. 42 do RICMS/2002, vigente até 31/12/2015:

§ 14. Ficam a microempresa e a empresa de pequeno porte obrigadas a recolher, a título de antecipação do imposto, o valor resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e devido na entrada de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização ou na utilização de serviço, em operação ou prestação oriunda de outra unidade da Federação, observado o disposto no inciso XXII do caput do art. 43 deste Regulamento.

Note-se que o imposto é devido na entrada da mercadoria e, portanto, a alíquota a ser considerada só pode ser a da mercadoria que está entrando no estabelecimento.

A redação atual do RICMS é ainda mais direta ao definir a utilização da alíquota interna da mercadoria adquirida para o cálculo da antecipação do imposto prevista no § 14 do art. 42.

Embora no bojo do referido parágrafo não fique determinado, explicitamente, qual alíquota interna a ser aplicada, a norma remete para outros dispositivos que lhe são complementares.

Nesse caso, o inciso I do § 8º e os §§ 9º e 10 do art. 43 do RICMS/02.

No inciso I do § 8º está estabelecida a forma como se dará a apuração da antecipação, no § 9º, o legislador trata da hipótese de haver redução de base de cálculo ou isenção para as operações ou prestações interestaduais ou internas e no § 10, trata do acréscimo de dois pontos percentuais à alíquota interna conforme disposto no art. 12-A da Lei nº 6.763/1975.

Dessa forma, para apurar o valor devido a título de antecipação do imposto previsto no referido § 14 do art. 42, todos esses dispositivos deverão ser observados.

A subalínea “a.2” do referido inciso I do § 8º do art. 43 estabelece que “ao valor obtido na forma da subalínea “a.1” será incluído o valor do imposto considerando a alíquota interna a consumidor final estabelecida neste Estado para a mercadoria”.

Ou seja, a alíquota interna aplicável é aquela que for atribuída à mercadoria adquirida pela Consulente.

3 - A Emenda Constitucional nº 87/2015 promoveu alterações significativas nos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República de 1988, além de ter incluído o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

A citada emenda constitucional outorgou nova competência tributária aos Estados relacionada ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), qual seja, o diferencial de alíquota nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto.

O Estado de Minas Gerais, diante da nova competência outorgada pela Constituição da República, instituiu este novo fato gerador por meio da Lei nº 21.781, de 1º de outubro de 2015, que incluiu os itens 11 e 12 ao § 1º do art. 5º da Lei nº 6.763/1975.

Os Estados e o Distrito Federal editaram o Convênio ICMS nº 93/2015, posteriormente alterado pelo Convênio ICMS nº 152/2015, no sentido de uniformizar os procedimentos a serem observados nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS.

A cláusula nona do referido convênio determina: “Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.”

Diante disso, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) interpôs ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, tendo por objeto a cláusula nona do referido convênio, editado pelo CONFAZ, que dispõe “sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada”, por ofensa aos arts. 5º, II; 145, § 1º; 146, III, d; 150, I, II e IV; 152; 155, § 2º, I; 170, IX; e 179 da Constituição Federal.  (ADI/5464 - MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE)

A CFOAB alegou, também, haver ofensa ao art. 97 do Código Tributário Nacional e às disposições da Lei Complementar nº 123/2006. Sustenta que o CONFAZ não poderia determinar a aplicação do convênio em debate às microempresas e às empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional, em razão da ausência de lei complementar e de norma constitucional nesse sentido.

 No Diário da Justiça nº 31, do dia 19/02/2016, foi publicada a decisão do Ministro Dias Toffoli, concedendo a medida cautelar pleiteada, suspendendo a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 editado pelo CONFAZ, até o julgamento final da ação.

Assim, nas operações ocorridas entre 01/01/2016 e 18/02/2016, prevalece a obrigação das empresas optantes pelo Simples Nacional de apurar e recolher o diferencial de alíquotas nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, conforme disposto no Convênio ICMS nº 93/2015.

Nesse caso, sugere-se a leitura da Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016.

Todavia, nas operações e prestações ocorridas a partir de 19/02/2016 não haverá retenção ou recolhimento do aludido diferencial de alíquotas pelas empresas optantes pelo Simples Nacional, em razão da suspensão da eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal acima referida.

Vale acrescentar, entretanto, que o diferencial de alíquotas de que trata o Convênio ICMS nº 93/2015 não se confunde com a antecipação do imposto prevista no § 14 do art. 42 do RICMS/2002. O primeiro é devido pelo remetente da mercadoria, bem ou serviço em operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Já a antecipação do imposto do § 14 do citado art. 42 é devida pelo contribuinte (microempresa ou empresa de pequeno porte) que adquire mercadoria, em operação interestadual, para industrialização, comercialização ou utilização na prestação de serviço, consoante o disposto no item 2 da alínea “g” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006. Esta não está alcançada pela medida liminar concedida na ADI 5464 e, portanto, continua sendo devida, assim como o diferencial de alíquotas na aquisição, em operação interestadual, por contribuinte do Simples Nacional, de mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo imobilizado, nos termos da alínea “h” do inciso XIII referido.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 27 de junho de 2016.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação