EXPOSIÇÃO:

A Consulente apurava o ICMS pela sistemática do Simples Nacional e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a fabricação de outras aguardentes e bebidas destiladas (CNAE 1111-9/02).

Informa que foi cientificada da lavratura de termo de exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, com fundamento nos arts. 28 e 29, § 5º, da Lei Complementar nº 123/2006, regulamentados pelo inciso II do art. 83 da Resolução CGSN nº 140/2018.

Assevera que consta do termo de exclusão que a empresa cometeu irregularidade apurada e discriminada no Auto de Infração nº 01.001995739-71, relativa à falta de recolhimento do ICMS no valor original de R$ 42.421,51, no período de junho de 2017 a dezembro de 2019, referente a saídas de mercadorias desacobertadas de documentos fiscais.

Aduz que foi lavrado o termo de exclusão do Simples Nacional, bem como o Auto de Infração, para exigir o ICMS de 18% e sobre o imposto devido cobrou-se multa de revalidação de 50%, conforme art. 56, inciso II, e multa isolada limitada a 2 vezes o ICMS incidente na operação, descrita no art. 55, inciso II, e § 2º, inciso I, da Lei nº 6.763/1975.

Destaca que conforme se infere dos documentos de arrecadação do Simples Nacional, trata-se, em verdade, de empresa filial, sendo que a matriz se encontra no estado de São Paulo, estando devidamente inscrita no CNPJ nº 03.796.649/0001-59.

Salienta que ao serem realizados os lançamentos, por um equívoco, eles foram lançados todos nas informações de apuração do estabelecimento da matriz, e não do da filial. Dessa forma, o ICMS incidente sobre a operação foi, em verdade, recolhido ao estado de São Paulo, e não ao de Minas Gerais, onde se encontra a filial, ora Consulente.

Observa que, no mês de maio de 2019, no qual foi apurado pela Auditora Fiscal a suposta omissão de R$ 42.815,00 a título de faturamento pela Consulente, foi lançado como faturamento da empresa matriz, localizada no estado de São Paulo, o valor de R$ 49.280,00, e nenhum valor para a filial. Sustenta que resta claro que todo o faturamento, tanto da matriz quanto da filial, encontra-se englobado no faturamento lançado para a matriz.

Ressalta que não há que se falar em ausência de recolhimento do ICMS, mas sim, em erro de lançamento e adverte que eventuais diferenças entre os valores lançados e os valores apurados pelo fisco são ínfimos, sequer podem ser levados em consideração.

Conclui que fora apenas um erro de lançamento, e considerando-se que o ICMS foi recolhido, contudo, a outro Estado, não há que se falar em ausência de recolhimento que enseje a cobrança do tributo, nem mesmo na exclusão da Consulente do Simples Nacional.

Acrescenta que se tratou meramente de erro de tipo, pois foi realizado o lançamento do faturamento em outro CNPJ, e, portanto, recolhido o tributo a outro estado. O erro sobre um elemento, como ocorreu, exclui o dolo, excluindo, assim, o próprio fato típico, não havendo de se falar em conduta que dê causa à exclusão do Simples Nacional.

Sustenta que não houve infração alguma, mas sim, simples erro escusável. E, nessas circunstâncias, prevê o art. 112 do Código Tributário Nacional que a lei tributária deve ser aplicada da maneira mais favorável.

Infere que se tratando de erro escusável, verifica-se óbice intransponível à imposição do auto de infração e qualquer penalidade dele decorrente, conforme se observa da orientação jurisprudencial, cujo teor é:

TRIBUTÁRIO - IMPORTAÇÃO - GUIA DE IMPORTAÇÃO

ERRO DE PREENCHIMENTO E POSTERIOR CORREÇÃO

MULTA INDEVIDA.

1. A legislação tributária é rigorosa quanto à observância das obrigações acessórias, impondo multa quando o importador classifica erroneamente a mercadoria na guia própria.

2. A par da legislação sancionadora (art. 44, I, da Lei 9.430⁄96 e art. 526, II, do Decreto 91.030⁄85), a própria receita preconiza a dispensa da multa, quando não tenha havido intenção de lesar o Fisco, estando a mercadoria corretamente descrita, com o só equívoco de sua classificação (Atos Declaratórios Normativos Cosit nºs 10 e 12 de 1997).

3. Recurso especial improvido.

(REsp 660682⁄PE, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma)

Acrescenta que o erro é a falsa ideia da realidade, capaz de conduzir o declarante a manifestar sua vontade de maneira diversa da que manifestaria se porventura melhor a conhecesse, demonstrando vários conceitos de doutrinadores relativos ao erro, sustentando que seria inexigível a cobrança do imposto e indevida a exclusão do Simples Nacional, razão pela qual a improcedência do auto de infração seria medida de rigor, inclusive diante de suposta irrazoabilidade e violação à segurança jurídica, e que a exclusão da Consulente do Simples Nacional, com efeitos retroativos, importaria em infração ao princípio da segurança jurídica, transcrevendo doutrina de diversos autores relativamente à temática, advogando, inclusive que as penalidades aplicadas seriam confiscatórias, afetando o direito de propriedade da Consulente.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Na hipótese de mantida a exigência do imposto, o que apenas se discute em atenção ao princípio da eventualidade, deve ser reduzida para 100% (cem por cento) sobre a base de cálculo representada pelo imposto exigido, restando claro e inconteste que agiu em erro escusável, sendo inexigível o tributo lançado no auto de infração, bem como é indevida sua exclusão do Simples Nacional

2 - Na remota hipótese de que assim não se entenda, que seja a decisão reformada para o fim de reconhecer que os efeitos decorrentes da exclusão somente passem a surtir seus efeitos após a ciência do contribuinte do ato de exclusão, bem como para que seja reduzido o valor da multa para 100% (cem por cento) sobre a base de cálculo representada pelo imposto exigido.

RESPOSTA:

Preliminarmente, a presente consulta não se trata de aplicação da legislação tributária em relação a fato de interesse do contribuinte, mas sim, rediscutir o lançamento efetuado por meio do Auto de Infração e-PTA nº 01.001995739-71.

Dessa forma, a consulta é declarada inepta por versar sobre questão de direito já foi resolvida por decisão administrativa, em conformidade com o inciso I do art. 43 e seu parágrafo único, do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

Vale registrar que o referido e-PTA nº 01.001995739-71 encontra-se no estado de “Quitado Parcelamento”.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 25 de janeiro de 2022.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação