ICMS - ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL – CARACTERIZAÇÃO   -  Considera-se industrial o estabelecimento que exerça alguma das atividades descritas como industrialização, nos termos do inciso II do art. 222 do RICMS/2002, no próprio estabelecimento, enquanto atividade econômica principal.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual “outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente” (CNAE 4299-5/66).

Informa que emitiu, em 24/08/2015, as notas fiscais de saída nos 0304, 0305 0306 e 0307 (arquivo anexo), utilizando a alíquota de 18% (dezoito por cento).

Afirma que a empresa Petróleo Brasileiro S/A (contratante) recusou o recebimento, alegando que a alíquota aplicável na operação seria de 12% (doze por cento), conforme disposto nas subalíneas “b.12” e “b.22” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002, sob a justificativa de que, embora a Consulente não seja um estabelecimento industrial, poderá a ele ser equiparado, por comercializar produtos industrializados sob sua encomenda, conforme disposto no inciso IV do art. 9º do Decreto Federal nº 7.212/2010.

Diz que, diante disso, emitiu em 28/10/2015 as notas fiscais de saída nos 482, 483, 484 e 485 (arquivo anexo) com destaque de 12% (doze por cento).

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - A alíquota de 12% (doze por cento) prevista na subalínea “b.12” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002 aplica-se apenas na saída de estabelecimento industrial ou seria possível aplicar na saída de estabelecimento equiparado a industrial?

2 - De acordo com as subalíneas “b.12” e “b.22” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002, qual é a alíquota aplicável na saída de bens classificados na NBM 7308.90.10?

RESPOSTA:

1 e 2 - As Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias - NESH (aprovada pela Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 807/2008) descrevem a posição 73.08 da seguinte forma:

73.08  Construções e suas partes (por exemplo, pontes e elementos de pontes, comportas, torres, pórticos, pilares, colunas, armações, estruturas para telhados, portas e janelas, e seus caixilhos, alizares e soleiras, portas de correr, balaustradas), de ferro fundido, ferro ou aço, exceto as construções pré-fabricadas da posição 94.06; chapas, barras, perfis, tubos e semelhantes, de ferro fundido, ferro ou aço, próprios para construções.

7308.10 - Pontes e elementos de pontes

7308.20 - Torres e pórticos

7308.30 - Portas e janelas, e seus caixilhos, alizares e soleiras

7308.40 - Material para andaimes, para armações (cofragens*) ou para escoramentos

7308.90 - Outros

(Texto oficial de acordo com a IN RFB nº 1.260, de 20 de março de 2012)

Esta posição abrange essencialmente o que se convencionou chamar de construções metálicas, mesmo incompletas, e as respectivas partes. Na acepção da presente posição, as construções caracterizam-se por permanecerem, em princípio, fixas depois de montadas. São geralmente fabricadas com chapas, folhas, barras, tubos, perfis variados, de ferro ou aço, ou com elementos de ferro forjado ou ferro fundido moldado, perfurados, ajustados ou reunidos por meio de rebites ou de pernos ou pinos, ou por soldadura autógena ou elétrica, por vezes associados com artefatos incluídos em outras posições, tais como telas, redes, chapas e tiras distendidas, da posição 73.14. Consideram-se também partes de construção, as braçadeiras e outros dispositivos especialmente concebidos para reunir elementos de construção de forma tubular ou outra. Essas braçadeiras e dispositivos possuem, em geral, saliências com orifícios roscados em que se introduzem, na ocasião da montagem, os parafusos utilizados para os fixar aos elementos de construção.

Independentemente dos artefatos enumerados no próprio texto da posição, nela estão compreendidos:

Escoras para poços de minas; espeques, estacas, escoras e pontaletes, ajustáveis ou telescópicos, esteios tubulares, travas extensíveis para armações (cofragens*), andaimes tubulares e material similar; portas de eclusas, diques, molhes e quebra-mares (paredões*); superestruturas de faróis; mastros, portalós, amuradas, escotilhas, etc., para navios; portões e portas corrediços; torres de telegrafia sem fio; grades de jazigos; cercas e vedações para jardins, campos de jogos e semelhantes; armações para horticultores e floristas; prateleiras de grandes dimensões para montagem e fixação permanente em estabelecimentos, oficinas, lojas, entrepostos e outros locais para armazenagem de mercadorias; baias e grades para estrebarias, etc.; barreiras de proteção para auto-estradas, fabricadas com chapas ou perfis.

Também se incluem nesta posição quaisquer elementos, tais como produtos laminados planos, “chapas universais” (placas*), barras, perfis, tubos, etc., trabalhados (por perfuração, arqueamento, chanframento, especialmente), com características de elementos de construção.

Esta posição abrange também os ferros denominados “torcidos” constituídos por duas ou mais barras laminadas torcidas conjuntamente, os quais são geralmente utilizados como armadura de concreto (betão) armado ou protendido.

Excluem-sedesta posição:

a)   As estacas-pranchas constituídas por junção de elementos reunidos (posição 73.01).

b)   Os painéis para armações (cofragens*) destinados ao vazamento de concreto (betão), com características de moldes (posição 84.80).

c)   Os conjuntos metálicos que constituam, manifestamente, partes ou órgãos de máquinas (Seção XVI).

d)   Os conjuntos metálicos da Seção XVII, tais como material fixo de vias férreas e aparelhos de sinalização da posição 86.08, os chassis de locomotivas e automóveis (Capítulos 86 e 87) e as construções metálicas incluídas no Capítulo 89.

e)   As prateleiras amovíveis e os outros móveis de prateleiras (incluindo uma única prateleira apresentada com suportes que se fixam à parede) (posição 94.03). (Alterado pela IN RFB nº 1.260, de 20 de março de 2012)

A alínea “b.12” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002, vigente até 31/12/2015, estabelecia que a alíquota de 12% somente se aplicava às mercadorias relacionadas na Parte 6 do Anexo XII do mesmo Regulamento (descrição e NBM/SH), desde que o estabelecimento remetente fosse industrial:

b.12) ferros, aços e materiais de construção relacionados na Parte 6 do Anexo XII, em operações promovidas por estabelecimento industrial;

Por outro lado, a alínea “b.22” do mesmo inciso I, também vigente até 31/12/2015, somente descrevia as mercadorias que, conforme estabeleceu a NESH, estão inseridas na posição 73.08 da NBM/SH, acima reproduzida (dentre outras posições). Observa-se, no entanto, que não são todas as mercadorias dessa posição, mas somente aquelas descritas na referida alínea, que estavam abrangidas pela alíquota de 12% (doze por cento).

b.22) laje pré-fabricada, forma-lajes metálicas, pontes metálicas, elementos de pontes metálicas, pórticos metálicos e torres de transmissão metálicas;

Ressalte-se que as duas alíneas transcritas foram revogadas pelo Decreto nº 46.859/2015.

Isto posto, passa-se à análise da alíquota correta a ser aplicada na saída de estrutura metálica, NBM/SH 7308.90.10, promovida pela Consulente.

A Consulente exerce como atividade principal “outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente” e possui diversas CNAE secundárias, mas nenhuma delas refere-se à atividade de industrialização.

A equiparação do estabelecimento comercial a estabelecimento industrial, oferecida pela legislação do IPI (norma federal), não tem efeitos para fins de aplicação da legislação do ICMS, sendo a legislação tributária federal considerada apenas subsidiariamente na fiscalização do imposto, nos termos do art. 196 do RICMS/2002.

Para os efeitos da legislação mineira do ICMS, considera-se estabelecimento industrial aquele que desempenha uma das atividades descritas como industrialização, nos termos do inciso II do art. 222 do RICMS/2002, enquanto atividade econômica principal.

Não descaracteriza a condição de industrial, para efeito de aplicação da legislação estadual, a terceirização de parte do processo de fabricação do produto. No entanto, se todo o processo de industrialização for terceirizado, como o faz a Consulente, esta não se caracteriza como industrial, na medida em que não desempenha no próprio estabelecimento nenhuma das atividades descritas como industrialização.

Nesse sentido, vide Consultas de Contribuintes nos 032/2013, 179/2013, 064/2014, 085/2014, 262/2014 e 166/2015.

Portanto, é inaplicável a alíquota prevista na alínea “b.12” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002 às saídas de estruturas metálicas em comento, por faltar à Consulente a condição de industrial.

Quanto à aplicação da alíquota prevista na alínea “b.22” do mesmo inciso, observa-se que não há correspondência entre a descrição do produto (estrutura metálica) e a descrição contida no dispositivo, tornando-a, também, inaplicável.

Dessa forma, cabe à Consulente aplicar a alíquota de 18% (dezoito por cento) na saída de estrutura metálica, conforme alínea “e” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 29 de janeiro de 2016.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação