EXPOSIÇÃO:

A CONSULENTE apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a fabricação de periféricos para equipamentos de informática (CNAE 2622-1/00).

Informa que possui atividade de industrialização e revenda de produtos importados no segmento de eletroeletrônicos e outros em que figura como substituta tributária do ICMS em algumas de suas operações de revenda.

Reporta que, com o advento do Convênio ICMS 52/2017, surgiram dúvidas em relação às cláusulas décima terceira e décima quarta, no tocante ao fato delas preverem que o ICMS/ST integra a correspondente base de cálculo inclusive na hipótese de recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual.

Entende que para apuração do imposto, do valor da formação da base de cálculo do ICMS/ST deve ser excluído o valor do ICMS correspondente à operação própria do substituto tributário e, na sequência, do valor assim apurado deve ser incluído o valor do imposto, considerando a alíquota interna do primeiro adquirente substituído tributário.

Com dúvidas quanto à aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Está correta a interpretação da CONSULENTE quanto à recomposição da base de cálculo do ICMS/ST por dentro em relação à alíquota de destino do primeiro adquirente substituído para as operações de saídas para revenda e de produtos industrializados em relação às operações subsequentes, se assemelhando ao cálculo já regulamentado para o DIFAL/ST dada pelo § 8º do art. 43 do RICMS/2002?

2 - Em caso afirmativo, o percentual de margem de valor agregado (MVA) ou o preço médio ponderado a consumidor final (PMPF), atribuído a cada mercadoria ou segmento, já suportaria este adicional referente ao cálculo do ICMS por dentro, não havendo a necessidade de qualquer alteração na atual formação da base de cálculo do ICMS/ST em uma operação interestadual, por exemplo, nos termos do inciso I do art. 20 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002?

3 - Se os índices de MVA ou PMPF não abrangem a inclusão do ICMS do contribuinte substituído por dentro, qual a forma correta para se aplicar a recomposição da base de cálculo do ICM/ST para suas operações subsequentes? O estado de Minas Gerais publicará instruções de esclarecimentos sobre o cálculo?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cabe destacar que o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ emitiu nota de esclarecimento, disponível no seu sítio eletrônico na internet, tratando especificamente da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, nos seguintes termos:

NOTA CONFAZ

O Secretário-Executivo do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, no uso de suas atribuições que lhe confere o art. 12, XIII, do Regimento da Comissão Técnica Permanente do ICMS - COTEPE/ICMS, de 12 de dezembro de 1997, tendo em vista a deliberação da 170ª Reunião Ordinária da COTEPE/ICMS, realizada em 22 de novembro de 2017,

considerando vários questionamentos de entidades representativas de contribuintes do ICMS sobre a correta aplicação da cláusula décima terceira do Convênio ICMS 52, de 2017, que dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal;

considerando a iminente produção de efeitos do Convênio ICMS 52/17, de 07 de abril de 2017, a partir de 1º de janeiro de 2018;

faz publicar a presente NOTA CONFAZ para esclarecimentos técnicos acerca da cláusula décima terceira do referido convênio.

É o seguinte o teor da cláusula décima terceira do Convênio ICMS 52/17:

"Cláusula décima terceira O imposto devido por substituição tributária integra a correspondente base de cálculo, inclusive na hipótese de recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual.

1. O objetivo da cláusula décima terceira é dispor de forma conceitual o que já está previsto no comando constitucional (alínea ‘i’ do inciso XII do § 2º do art. 155 da CF/88) e na Lei Complementar nº 87/96 (inciso I do § 1º do art. 13), pelos quais o ICMS integra a sua própria base de cálculo.

A parte inicial da cláusula, trata da inserção do imposto em sua própria base de forma genérica, tal como constam nos comandos da constituição e da lei complementar, e, certamente, nas leis estaduais e distritais instituidoras do ICMS ordinárias, explicitando em sua parte final que também na hipótese de pagamento do imposto devido pela diferença de alíquotas (DIFAL), o ICMS integra a própria base de cálculo.

A efetivação do comando previsto na cláusula décima terceira de inclusão do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) na correspondente base de cálculo, para essas operações de comercialização, já se encontra disciplinado na legislação vigente e no Convênio ICMS 52/17, nas suas cláusulas décima e décima primeira, considerando-se já incluído o ICMS:

- no preço final a consumidor, único ou máximo, fixado por órgão público competente;

- no preço médio ponderado a consumidor final (PMPF)

- no preço final a consumidor final sugerido pelo fabricante ou importador

- na fixação da Margem de Valor Agregado (MVA).

É equivocado entendimento no sentido de que o a cláusula décima terceira do Convênio ICMS 52/17 estabelece nova forma de cálculo de base de cálculo do ICMS-ST, visto que não houve qualquer inovação ou alteração da metodologia de cálculo do ICMS-ST, especialmente no que tange às mercadorias que se destinam à comercialização;

2. Em relação à explicitação, por meio da regra constante da parte final da cláusula décima terceira, que trata também da inclusão do ICMS na correspondente base de cálculo para o pagamento do DIFAL, na hipótese de operações com bens e mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária destinados a uso, consumo ou ativo imobilizado do contribuinte adquirente, o valor do imposto é calculado com a utilização da fórmula prevista no inciso II da cláusula décima quarta do Convênio ICMS 52/17.

Eventuais esclarecimentos que ainda se fizerem necessários devem ser solicitados diretamente às Secretarias de Fazendas Estaduais ou Distrital do respectivo domicílio fiscal do CONSULENTE, cujos endereços e telefones se encontram disponíveis no site do CONFAZ (www.confaz.fazenda.gov.br).

Ressalte-se também que o deferimento parcial da medida cautelar na ADI nº 5866, suspendeu os efeitos das cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª do Convênio ICMS 52/2017, o que deu ensejo à manifestação do CONFAZ no seguinte sentido:

DESPACHO DO SECRETÁRIO-EXECUTIVO

Em 08 de janeiro de 2018

Publicado no DOU de 09.01.18.

Suspensão dos efeitos das cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª do Convênio ICMS nº 52/2017.

Nº 002 - O Secretário Executivo do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo inciso IX, do art. 5º do Regimento desse Conselho, torna público, em atendimento à determinação judicial exarada pela ilustre Ministra Presidente do STF Cármen Lúcia, na ADI nº 5866, o deferimento parcial da medida cautelar para suspender os efeitos das cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª do Convênio ICMS n. 52/2017, celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, até novo exame a ser levado a efeito na forma definida pelo insigne Relator, o Ministro Alexandre de Moraes.

 Manuel dos Anjos Marques Teixeira

Feitos esses esclarecimentos passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 - Não. A cláusula décima terceira do Convênio ICMS 052/2017 não inovou nem alterou a metodologia de cálculo do ICMS/ST, especialmente no que tange às mercadorias destinadas à comercialização.

Conforme disposto na alínea “i” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988 c/c inciso I do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996 c/c § 15 do art. 13 da Lei nº 6.763/1975 c/c art. 49 do RICMS/2002, o montante do imposto integra a sua base de cálculo.

Para levar a efeito esse comando, na hipótese de operações com bens e mercadorias destinados a uso, consumo ou ativo imobilizado, na apuração da base de cálculo do DIFAL, inclusive quando a responsabilidade pelo seu recolhimento é atribuída por substituição tributária, o valor do imposto é calculado na forma prevista nos §§ 8º e 9º do art. 43 do RICMS/2002.

Entretanto, tratando-se de mercadoria destinada à comercialização, considera-se já incluído o ICMS:no preço final ao consumidor, único ou máximo, fixado por órgão público competente; no preço médio ponderado a consumidor final (PMPF); no preço final a consumidor final sugerido pelo fabricante ou importador; e na fixação da Margem de Valor Agregado (MVA).

2 e 3 - Prejudicadas.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 22 de maio de 2018.

Alípio Pereira da Silva Filho

Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Nilson Moreira

Assessor Revisor
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação