ICMS – CRÉDITO ACUMULADO – TRANSFERÊNCIA EM RAZÃO DE EXPORTAÇÃO – Nos termos do art. 1º do Anexo VIII do RICMS/02, somente será passível de transferência ou utilização, nas hipóteses definidas nas Seções I, III e IV do Capítulo I e nos Capítulos III, IV e V do mesmo Anexo, o saldo credor acumulado em razão de operação que destine ao exterior mercadoria, inclusive produto primário e produto industrializado semi-elaborado, ou prestação de serviços para o exterior.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração de ICMS por débito e crédito, informa atuar no ramo de industrialização, comércio, importação e exportação de fios e tecidos em geral.

Relata que as operações de saída realizadas dentro do território nacional se sujeitam à incidência do ICMS, sendo que a legislação estadual assegura direito a crédito presumido no valor de 41,66% do imposto incidente nas saídas de fios, tecidos, vestuário ou outros artefatos têxteis de algodão, promovidas por estabelecimento industrial fabricante adquirente do algodão que cumpra os termos do Programa Mineiro de Incentivo à Cultura do Algodão (PROALMINAS), conforme disposto no inciso VII do art. 75 do RICMS/02.

Aduz que, em virtude das exportações que realiza, acumula créditos de ICMS, efetuando a transferência desses créditos em conformidade com o Anexo VIII do RICMS/02 e com a Resolução nº 3.535, de 29/06/2004, utilizando-se do Demonstrativo do Crédito Acumulado de ICMS (DCA-ICMS) para calcular as parcelas a transferir.

Salienta que possui saldo credor de ICMS desde março de 2004 e que apresenta, com regularidade, o DCA-ICMS à Delegacia Fiscal de sua circunscrição, sendo esse sempre aprovado sem restrições. Contudo, o último demonstrativo apresentado não foi aprovado sob o argumento de que o saldo acumulado tinha por origem a fruição do benefício de crédito presumido supracitado, e não suas operações de exportação ou diferimento, sendo necessária a retificação de todos os demonstrativos aprovados anteriormente.

Cita a legislação tributária pertinente à matéria, mais especificamente o § 1º do art. 25 da Lei Complementar nº 87/96 e o § 7º do art. 29 da Lei nº 6.763/75, para reafirmar seu direito em transferir a terceiros os créditos acumulados de ICMS em proporção equivalente à representatividade das saídas de produtos para o exterior do total de saídas realizadas pelo estabelecimento.

Demonstra a forma de cálculo do saldo credor de ICMS, acumulado em razão das operações de exportação ou diferimento, passível de transferência ou utilização, transcrevendo parte dos arts. 10 e 11 da Resolução n° 3.535/04.

Defende que a legislação em nenhum momento determina a exclusão do valor apropriado a título de crédito presumido do saldo credor total, para fins de cálculo do saldo passível de transferência.

Enumera ainda Consultas de Contribuinte cujas respostas foram favoráveis à utilização do crédito presumido de ICMS de que trata os incisos XXXIII e XXXIV do art. 75 do RICMS/02, para a transferência regulamentada pelo Anexo VIII do mesmo Regulamento.

Por fim, ressalta ter a Delegacia Fiscal modificado seu entendimento sobre a matéria com base em uma interpretação mais favorável aos seus interesses, e invoca o art. 146 do Código Tributário Nacional para defender que tal alteração somente seria aplicável aos fatos geradores ocorridos após a sua introdução no ordenamento jurídico.

Com dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta:

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento de que a legislação não determina a exclusão do crédito presumido (PROALMINAS) do saldo credor acumulado para transferência e utilização de que trata o Anexo VIII do RICMS/02?

2 – Admitindo-se o entendimento aplicado pela Delegacia Fiscal, poderiam ser mantidos os DCA-ICMS aprovados anteriormente, por força do art. 146 do CTN?

RESPOSTA:

1 – O entendimento manifestado pela Consulente está incorreto. Preliminarmente, importante destacar que o crédito presumido de que trata o inciso VII do art. 75 do RICMS/02 é calculado sobre o imposto incidente nas saídas de fios, tecidos, vestuário ou outros artefatos têxteis de algodão. Portanto, no caso das exportações, em que não há incidência do imposto por força do inciso III do art. 5º do mesmo Regulamento, o cálculo do crédito presumido se torna impraticável.

Cumpre também ressaltar que o crédito presumido em questão refere-se à desoneração tributária concedida pelo art. 2º da Lei n° 14.366, de 19/07/2002, c/c as disposições da Lei n° 14.559, de 30/12/2002, que trata da política estadual de desenvolvimento sustentado da cadeia produtiva do algodão.

Conforme se infere do disposto nas Seções I, III e IV do Capítulo I e nos Capítulos III, IV e V, todos do Anexo VIII do RICMS/02, deve haver uma relação entre o crédito que se pretende transferir e as mercadorias ou serviços que tenham sido efetivamente objeto de exportação. Assim, no caso específico, o crédito passível de transferência não se estende a todo o montante de créditos acumulados eventualmente verificados.

Nesse contexto, como bem assinalado no âmbito da manifestação fiscal anexa aos autos, não basta que o contribuinte tenha acumulado créditos do ICMS ou realizado exportações para que se invista no direito de transferir qualquer crédito de que disponha. Para que seja possível a transferência, nos termos definidos pela legislação acima referida, é necessário que o acúmulo de crédito seja decorrente das exportações.

Importante esclarecer, a propósito, que as Consultas de Contribuinte nos. 255/2009, 256/2009, 257/2009, 258/2009, 259/2009, 260/2009 e 261/2009, citadas pela Consulente, versam sobre situação diversa, qual seja, o crédito presumido referente aos incisos XXXIII e XXXIV do art. 75 do RICMS/02, que tratam do benefício na aquisição de produtos agropecuários de produtor rural que promove saídas com isenção do ICMS.  Logo, diferentemente do caso em análise, nas referidas Consultas não se cogita da exportação de mercadorias e tampouco do acúmulo de créditos por este motivo.

Diante do exposto, conclui-se que, caso o acúmulo de saldo credor seja oriundo de saídas de mercadorias amparadas pelo benefício do crédito presumido previsto no inciso VII do art. 75 supracitado, e não em razão de exportações realizadas pelo contribuinte, tal saldo não será passível de transferência nas hipóteses elencadas no art. 2º do Anexo VIII do RICMS/02.

Portanto, para o cálculo do saldo passível de transferência, relacionado com a exportação, deverá a Consulente, no preenchimento do Demonstrativo do Crédito Acumulado de ICMS (DCA-ICMS), excluir do saldo de crédito acumulado de ICMS os valores apropriados a título de crédito presumido nas saídas de fios, tecidos, vestuário ou outros artefatos têxteis de algodão.

2 – Não. Caso os Demonstrativos do Crédito Acumulado de ICMS (DCA-ICMS) apresentados anteriormente pela Consulente possuam parcela de saldo credor acumulado decorrente das saídas de mercadorias tributadas e alcançadas pelo crédito presumido previsto no inciso VII do art. 75 do RICMS/02, esses deverão ser retificados de modo a excluir os respectivos valores, permitindo a apuração do montante a ser transferido, nos termos que dispõe as Seções I, III e IV do Capítulo I e os Capítulos III, IV e V do Anexo VIII do RICMS/02.

Salienta-se o art. 146 do CTN, que trata do princípio da imodificabilidade do lançamento tributário, não se aplica ao caso em questão.

O fato de a Delegacia Fiscal não ter aprovado novo DCA-ICMS com valores constantes de outros Demonstrativos aprovados anteriormente não significa alteração do critério jurídico originalmente adotado, mas sim uma revisão de ofício da atividade administrativa efetuada com erro de fato ou de direito, conforme determina o inciso IX do art. 149 do CTN.

Nesse sentido, importante se mostra a transcrição dos ensinamentos do tributarista Hugo de Brito Machado a respeito da matéria (Curso de Direito Tributário, 28ª Ed. – Malheiros, 2006, p. 203):

“...Mudança de critério jurídico não se contunde com erro de fato nem mesmo com erro de direito, embora a distinção, relativamente a este último, seja sutil. Há erro de direito quando o lançamento é feito ilegalmente, em virtude de ignorância ou errada compreensão da lei. O lançamento, vale dizer, a decisão da autoridade administrativa, situa-se, neste caso, fora da moldura ou quadro de interpretação que a Ciência do direito oferece. Há mudança de critério jurídico quando a autoridade administrativa simplesmente muda de interpretação, substitui uma interpretação por outra, sem que se possa dizer que qualquer das duas seja incorreta. Também há mudança de critério jurídico, quando a autoridade administrativa, tendo adotado uma entre várias alternativas expressamente admitidas pela lei, na feitura do lançamento, depois pretende alterar esse lançamento, mediante a escolha de outra das alternativas admitidas e que enseja a determinação de um critério tributário de valor diverso, geralmente mais elevado”. (G.N.)

Além disso, cumpre ressaltar que, a teor do disposto no art. 9º, § 8º, Anexo VIII, do RICMS/02, a aprovação do demonstrativo de crédito acumulado não implicará reconhecimento da legitimidade do crédito nem homologação do lançamento efetuado pelo contribuinte. Do mesmo modo, segundo prescreve o art. 28 do citado Anexo VIII, o despacho autorizativo da autoridade fazendária, na transferência ou na utilização de crédito, não implica reconhecimento da legitimidade do crédito nem homologação do lançamento efetuado pelo contribuinte.

Portanto, não há que se falar em ofensa ao art. 146 do CTN.

Por fim, destaca-se que se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades no prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA – Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 07 de junho de 2011.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação