CONSTRUÇÃO CIVIL – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA –A empresa de construção civil será considerada contribuinte do ICMS quando, concomitantemente com sua atividade fim, realizar, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao imposto, nos termos do inciso I do art. 178 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02, ficando obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquotas, bem como sujeita à retenção do imposto devido a título de substituição tributária.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração de ICMS por débito e crédito, informa ter como atividade principal a prestação de serviço que consiste na execução de obras de montagem industrial (CNAE 4292-8/02) e como atividades secundárias a fabricação de aparelhos e equipamentos para distribuição e controle de energia elétrica (CNAE 2731-7/00), o comércio atacadista de material elétrico (CNAE 4673-7/00) e serviços de engenharia (CNAE 7112-0/00), como informado no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ).

Relata que, em função de ser efetivamente uma prestadora de serviços de engenharia elétrica e execução de obras elétricas, está regularmente inscrita no Cadastro de Contribuintes do Município, emitindo Nota Fiscal de Serviços eletrônica (NFS-e) e, por ser fabricante de equipamentos para distribuição e controle de energia elétrica e revendedora de material elétrico, está regularmente inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado de Minas Gerais, estando apta à emissão de Nota Fiscal eletrônica (NF-e) nas vendas de mercadorias.

Cita o inciso VI do art. 175 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02 e a resposta constante do item 2 da Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 02/2005, concluindo que pratica a atividade regulada no Capítulo XVI da Parte 1 do citado Anexo, bem como pelo inciso VIII do art. 5º da Parte Geral do mesmo Regulamento.

Manifesta suas dúvidas em relação aos procedimentos fiscais que deve adotar no caso de aquisição de mercadorias para aplicação na prestação de serviços de obra de engenharia elétrica por empreitada, em especial quanto à alíquota aplicável na operação interestadual, à obrigação de recolhimento do diferencial de alíquotas e à sujeição à substituição tributária, em decorrência do exercício concomitante de atividades tributadas pelo ISSQN e ICMS.

Descreve o entendimento desta Diretoria em relação a essas matérias, contido na resposta da questão 16 da Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 2/2005, nas respostas às questões 32 a 37 da Orientação DOET/SUTRI nº 03/2005, no tocante à substituição tributária, e nas respostas dadas às Consultas de Contribuintes nº 63/2009 e 06/2012, além de decisão proferida pelo STF, no Agravo de Instrumento 645142 AgR, no sentido da dispensa de recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS por empresa de construção civil.

Afirma, ainda, que quase todas as mercadorias aplicadas nas obras que realiza são adquiridas com a retenção do ICMS/ST, ressaltando a dúvida quanto à possibilidade de aplicação de dois regimes fiscais de substituição tributária em relação à mesma pessoa jurídica.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – É correto o entendimento da Consulente de que a prestação de serviços de execução de obra elétrica é regulada pelo Capítulo XVI da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02 e a saída de mercadorias é amparada pela não incidência prevista no inciso VIII do art. 5º da Parte Geral do mesmo Regulamento?

2 – Mesmo sendo caracterizada como contribuinte do ICMS por comercializar material elétrico, quando adquiri-lo de outro Estado especificamente para aplicação em obra elétrica que executar por empreitada, a Consulente poderá informar, nessas operações, a condição de “não contribuinte” para que seja aplicada a alíquota interna do Estado de origem?

3 – No caso de resposta negativa ao questionamento anterior, quando adquirir material elétrico de outro Estado especificamente para aplicação em obra elétrica que executar por empreitada e for aplicada a alíquota interestadual, a Consulente deverá cumprir o disposto no art. 189-A da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02?

4 – No caso de resposta negativa aos questionamentos anteriores, na mesma hipótese fática, a Consulente deverá recolher o diferencial de alíquotas para o Estado de Minas Gerais?

5 – No caso da resposta positiva a um dos dois questionamentos anteriores, a Consulente deverá registrar o documento fiscal da mercadoria adquirida especificamente para aplicação em uma obra elétrica que executar por empreitada como se fosse componente de seu estoque de mercadorias ou deve fazer o registro pelo CFOP 1.128 – “Compra para utilização na prestação de serviço sujeita ao ISSQN”?

6 – Mesmo sendo caracterizada como contribuinte do ICMS por comercializar material elétrico, quando adquirir material elétrico especificamente para aplicação em obra elétrica que executar por empreitada, a Consulente poderá informar, nessas operações, a condição de “não contribuinte” para que não se aplique a substituição tributária, haja vista que não haverá operação subsequente tributada com a mercadoria?

7 – No caso de resposta negativa ao questionamento anterior, em relação à mesma hipótese fática, a Consulente deverá se valer do disposto nos arts. 22 a 31 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02 para recuperar o ICMS/ST de todas as operações?

8 – Caso não tenham sido abordados completa ou corretamente os procedimentos a serem adotados nas situações expostas, quais seriam os procedimentos corretos a serem adotados pela Consulente?

RESPOSTA:

1 – As empresas que executam obra de construção civil, hidráulica ou semelhantes, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais, observarão as disposições contidas nos arts. 174 a 189-A da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02.

Considera-se obra de construção civil, hidráulica ou semelhantes a execução de obra elétrica ou hidrelétrica, conforme previsto no inciso VI do art. 175 do referido Anexo IX.

Observa-se que a Consulente exerce mais de uma atividade. A de prestação de serviço de obra de engenharia elétrica por empreitada, alcançado pelo imposto municipal, e outras duas: fabricação de equipamentos para distribuição e controle de energia elétrica e comércio atacadista de matéria elétrico, sendo que, em relação a estas últimas, é considerado contribuinte normal do ICMS.

No tocante à atividade de execução de obra elétrica, descrita no subitem 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, verifica-se a existência de ressalva expressa de incidência do ICMS sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação, não sendo o caso, portanto, de aplicação da não incidência prevista no inciso VIII do art. 5º da Parte Geral do RICMS/02.

Todavia,nos serviços de construção civil realizados sob a modalidade de empreitada, quem adquire e consome o produto (insumos aplicados na obra) é a própria construtora. Portanto, nesse caso, a operação de aquisição de insumos pela construtora é considerada destinada a consumidor final, uma vez que não haverá operação posterior com a mercadoria.

O inciso II do art. 177 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02 determina que o fornecimento, no local da obra, de material adquirido pelas construtoras, quando efetuado em decorrência de contrato de empreitada ou de subempreitada, não constitui fato gerador do imposto, não incidindo o ICMS quando o consumo dos produtos se der no canteiro de obras.

Cumpre observar que no caso de montagem industrial prestada a usuário final relativa à instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos sem envolver execução de obra elétrica há incidência do ICMS sobre o valor total cobrado do tomador do serviço, quando houver fornecimento de mercadoria pelo prestador, consoante item 14.06 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 c/c alínea “a” do item 2 do § 1º do art. 5º da Lei nº 6.763/75.

2 e 3 – Conforme dito anteriormente, além da execução de obra elétrica, a Consulente também exerce atividades que se encontram no campo de incidência do ICMS, conforme dispõe o inciso I do art. 1º da Parte Geral do RICMS/02,ou seja, realiza concomitantemente com sua atividade fim, com habitualidade e intuito comercial, operações relativas à circulação de mercadorias, sendo, por isso, considerada contribuinte do imposto, nos termos do art. 55 da Parte Geral c/c inciso I do art. 178 da Parte 1 do Anexo IX do mesmo Regulamento.

Acrescente-se a isso, o fato de que as mercadorias que adquire (materiais elétricos) são empregadas indistintamente em suas atividades.

Dessa forma, na aquisição de mercadorias em operações interestaduais, deverá ser utilizada a alíquota de 12% (doze por cento), conforme previsto na alínea “c” do inciso II do art. 42 da Parte Geral do RICMS/02.

Nessas operações, ao contrário de observar o disposto no art. 189-A da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02, a Consulente deverá dar conhecimento da sua condição de contribuinte do ICMS, exibindo, inclusive, o comprovante de inscrição no cadastro de contribuintes do imposto, conforme determina o inciso XIII do art. 96 da Parte Geral do referido Regulamento, que trata das obrigações do contribuinte do ICMS.

4 – Sim. Conforme previsto no § 1º do art. 42 da Parte Geral do RICMS/02, ocontribuinte mineiro, inclusive a microempresa e a empresa de pequeno porte, é obrigado a recolher o imposto resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, observado o disposto no inciso XII do caput do art. 43 e no art. 84 deste Regulamento, na hipótese de:

I - entrada, em estabelecimento de contribuinte no Estado, em decorrência de operação interestadual, de mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente e de utilização do respectivo serviço de transporte;

II - utilização, por contribuinte deste Estado, de serviço de transporte ou de serviço oneroso de comunicação cuja prestação, em ambos os casos, tenha-se iniciado em outra unidade da Federação e não esteja vinculada a operação ou prestação subsequentes.

5 – Não. Como adquire as mesmas mercadorias, tanto para emprego na execução de obra elétrica, como para revenda ou fabricação deequipamentos, indistintamente, deverá tratá-las como componente normal do seu estoque, utilizando-se para tanto o CFOP 1.102 (compra para comercialização).

6 – Não. Diante da necessidade de equalizar o tratamento tributário dispensado às mercadorias comercializadas, o que seria inviável caso coexistissem, em estoque, produto já gravado pelo imposto e, também, o mesmo produto ainda não tributado, as mercadorias sujeitas à substituição tributária adquiridas em operação interestadual deverão já estar gravadas com o ICMS/ST, se proveniente de estabelecimento localizado em Estado signatário de protocolo ou convênio para implementação do referido regime de tributação, para que não reste inviabilizado o controle fiscal.

Quando a responsabilidade não for atribuída ao alienante ou remetente, a Consulente deverá efetuar a apuração e o recolhimento do imposto devido a este Estado, a título de substituição tributária, no momento da entrada da mercadoria em território mineiro, nos termos do art. 14 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

7 – A substituição tributária pressupõe que haverá operações sucessivas com a mercadoria desde o fabricante/importador até o consumidor final.

Com efeito, caso ocorra uma das hipóteses previstas no art. 23 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, a Consulente poderá pedir a restituição do imposto recolhido a título de substituição tributária.

Quando der saída a mercadorias para emprego na execução de obra elétrica realizada na modalidade de empreitada, quando é considerada consumidora final, pois não haverá operação posterior com o produto, a Consulente poderá apropriar-se, sob a forma de crédito, do valor do imposto recolhido a título de substituição tributária, nos termos previstos no § 8º do art. 66 do RICMS/02, visto que tais mercadorias não foram destinadas à comercialização.

Acrescente-se que, nessa hipótese, a Consulente deverá efetuar o recolhimento do diferencial de alíquota de que trata o inciso I do § 1º do art. 42 do RICMS/02 no mesmo prazo previsto para suas operações próprias, consoante inciso I do § 5º do art. 85 do mesmo Regulamento.

Ressalte-se que, como não haverá operação posterior tributada, a Consulente não poderá apropriar-se do ICMS relativo à operação própria e nem do valor recolhido a título de diferencial de alíquotas. Caso tenha se creditado dessas parcelas, a Consulente deverá efetuar o seu estorno nos termos do inciso I do art. 71, observado o disposto no § 3º deste mesmo artigo e no art. 74, todos da Parte Geral do RICMS/02.

8 – Prejudicada. Oportuno a Consulente observar, também, os esclarecimentos contidos na Orientação DOLT/SUTRI nº 002/2005.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 16 de abril de 2014.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Superintendente de Tributação em exercício