ICMS - COMUNICAÇÃO - SERVIÇOS DE PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET - O serviço de provimento de acesso à rede mundial de computadores é considerado serviço de comunicação, incidindo o ICMS em relação às prestações respectivas, em conformidade com o disposto no art. 1º, inciso IX, do RICMS/02.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, empresa com sede em São Paulo e filiais neste Estado, possui como objeto social a prestação de serviços de provedor de acesso à internet (SCM) e Serviços de Valor Adicionado (SVA), conforme seu contrato social.

Informa que trabalha com outras empresas, que por sua vez, atuam no ramo de telecomunicações e fornecimento de internet banda larga.

Diz que a Rede Brasileira de Comunicação - RBC é uma concessionária de serviço CATV - Televisão por Assinatura e SCM - Serviço de Comunicação de Multimídia, que firmou contrato com a Consulente para fornecimento de serviço de conexão à internet SCI, conforme documento acostado aos autos.

Esclarece que o fornecimento de serviço de internet utiliza a tecnologia “backbone” que se caracteriza por ser a rede principal que captura e transmite informações de várias redes menores que se conectam a ela.

Desse modo, ao contratar os serviços da RBC e da Consulente, o cliente formaliza a contratação dos serviços de comunicação e multimídia da RBC e serviços de conexão à internet da Consulente, de modo a viabilizar a prestação dos serviços de provedor de acesso, permitindo, assim, a conexão do usuário com a rede mundial de computadores.

Acrescenta que firmou contratos com diversas operadoras de telecomunicações, as chamadas “Provedoras Backbone” para o fornecimento de acesso a internet ao consumidor final, sendo que figura como intermediária entre a operadora de telecomunicações e esse consumidor.

Alega que pelo contrato de prestação de serviços firmado, somente realiza o serviço de conexão a internet - SCI já definido pela Anatel como Serviço de Valor Adicionado, não caracterizando um serviço de telecomunicação, nos estritos termos da Lei aplicável ao caso.

Os serviços de cobrança são terceirizados, tanto o de TV a cabo quanto o de internet, que são oferecidos pelos “provedores backbone” e pelo serviço de provedor de acesso. Em faturas emitidas pelas empresas prestadoras de serviços, nas quais é cobrado o serviço da Consulente, consta o fracionamento dos serviços efetuados, sendo que a RBC oferece à tributação do ICMS os serviços de telecomunicação, não existindo destaque de ICMS no que tange ao serviço de provedor de acesso a internet.

Ressalta que, em se tratando de serviço de telecomunicações prestado por concessionárias, todo seu faturamento, bem como o de empresas contratadas para agregar valor aos serviços ofertados pelas primeiras, é oferecido à tributação do ICMS, conforme previsão contida na Lei Geral de Telecomunicações - Lei nº 9.472/97.

Entende que, conforme definido pela Anatel, os serviços de conexão à internet - SCI, não são serviços de telecomunicações propriamente ditos, mas sim, serviços de valor adicionado - SVA, para os quais não se emite documento fiscal.

Apresenta explicações sobre a internet para assegurar que se trata de uma interligação de grandes redes de computadores, que possibilita a troca de informações em âmbito mundial, à qual o usuário tem acesso quando conectado a um provedor, que é a atividade desenvolvida pela Consulente.

Assegura que o provedor de acesso não presta serviço de comunicação, uma vez que se limita a viabilizar o acesso à rede mundial de computadores por meio de uma intermediação dos serviços prestados por terceiros, que são as empresas de telecomunicações propriamente ditas.

Invoca a mencionada Lei Geral de Telecomunicações e a Resolução da Anatel nº 73/98 para defender que o serviço de valor adicionado não é considerado pela legislação como serviço próprio de telecomunicação.

Faz transcrição do art. 6º, inciso XI, da Lei nº 6.763/75 que disciplina o fato gerador do ICMS e da Cláusula Primeira do Convênio ICMS 69/98 que cuida da uniformização de procedimentos relativamente à base de cálculo do imposto incidente sobre as prestações de serviços de comunicação.

Ressalta que o CONFAZ firmou entendimento de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre as prestações de serviços de comunicação, os valores cobrados a título de acesso, uma vez que se identificam como serviços de telecomunicações e, como tal, devem sofrer a incidência do referido imposto.

Menciona que o Conselho de Contribuintes de Minas Gerais, em decisões recentes, mesmo após a edição da Súmula 334 do STJ, vem prolatando decisões administrativas no sentido de que o serviço oferecido pela Consulente poderia ser enquadrado como passível de tributação pelo ICMS.

Assegura, finalmente, que o referido Conselho de Contribuintes deste Estado tem posicionamento de que os provedores de acesso interligam o usuário final à rede mundial de computadores, não podendo este serviço ser compreendido como de valor adicionado.

Com dúvidas quanto à tributação incidente sobre os seus serviços, faz a seguinte

CONSULTA:

1 - O serviço que oferece pode ser objeto de fiscalização pela Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais?

2 - Qual seria a classificação do serviço ofertado, para fins de tributação?

3 - Qual é o entendimento sobre a incidência ou não de ICMS aos provedores de acesso à internet?

4 - Seriam esses serviços de valor agregado ou serviços de telecomunicações?

5 - Tendo em vista não se tratar de concessionária de nenhum tipo de serviço de telecomunicação e nem autorizada pela ANATEL a prestar qualquer serviço dessa natureza, seria passível de tributação pelo ICMS?

6 - Caso positiva a resposta anterior, por qual razão deveria sofrer a tributação pelo ICMS? Nesse caso, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS é da Consulente, da Empresa Rede Brasileira de Comunicação (RBC) ou dos “Provedores Backbone”?

7 - Qual é a fundamentação legal para a resposta anterior?

RESPOSTA:

1 a 4 e 7 - Em diversas oportunidades esta Diretoria já manifestou o entendimento de que o serviço de provimento de acesso à internet é considerado serviço de comunicação, incidindo o ICMS em relação às prestações respectivas, em conformidade com o disposto no art. 1º, inciso IX, do RICMS/02. Nesse sentido as Consultas de Contribuintes nº 030/2003, 238/2007, 240/2007 e 067/2010, dentre outras, disponíveis na página da Secretaria de Estado de Fazenda na internet.

Sobre a argumentação apresentada pela Consulente, no sentido de que realiza o serviço de conexão a internet - SCI, definido pela Anatel como Serviço de Valor Adicionado que não faz caracterizar um serviço de telecomunicação, vale recordar a manifestação desta Diretoria por ocasião da resposta à Consulta de Contribuinte nº 240/2007, de onde se extrai o seguinte:

“O art. 61 da Lei n° 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), ao definir serviço de valor adicionado, o faz como sendo a “atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicação, que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de mensagens". Dessa definição depreende-se que serviço de valor adicionado é uma atividade que se agrega por conta de quem detém uma infraestrutura de telecomunicações preexistente, acrescentando ao usuário de telefonia ou outro meio de comunicação, novas utilidades relacionadas ao serviço prestado pelo concessionário de serviço de telecomunicação.

Não se pode aventar a hipótese de que um serviço de valor adicionado seja oferecido ao usuário de telefonia pelas vias de um provedor, tendo em vista que o concessionário de serviço de telecomunicação não tem, neste sentido, qualquer relação contratual com o usuário para lhe prestar esse serviço. Vale ressaltar que, atualmente, os concessionários de serviços de telecomunicação, ao oferecerem serviço de conexão à rede mundial em alta velocidade, já proporcionam o devido acesso, sendo dispensável a figura de um terceiro como provedor de acesso.

Ainda que o provedor utilize meio físico de uma terceira pessoa, normalmente os concessionários de serviços de telefonia ou outro meio de comunicação, isso não lhe retira o caráter de intermediário entre o usuário (emissor/receptor) e a internet (emissor/receptor), configurando-se como um canal de comunicação. Inclusive, no caso de conexão discada, é necessária a participação de um provedor de serviço de acesso à internet, ficando ao seu encargo a tarefa de autenticação do usuário na rede.

A Norma 004/95 da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL conceitua como serviço de valor adicionado aquele que "acrescenta a uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações, meios ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento, movimentação e recuperação de informações".

O item 3 da referida Norma, ao definir os serviços de conexão de internet, considera as rotinas para administração de conexões à internet (senhas, endereços e domínios internet), correio eletrônico, acesso a computadores remotos, transferência de arquivos, acesso a banco de dados, acesso a diretórios, mecanismos de controle e segurança e outros correlatos como integrantes de tais serviços.

Para efeitos tributários, os serviços referidos, inclusive o serviço de provimento de acesso à rede mundial - web - são considerados serviços de comunicação e, sempre que onerosos, incluídos no campo de incidência do ICMS, observado o disposto no item 8, § 1º do art. 5º; no inciso XI do art. 6º e na subalínea “d.1” do art. 12, todos da Lei nº 6763/75. Normas reproduzidas no inciso IX do art. 1º; no inciso XI do art. 2º; na alínea “d”, inciso I do art. 4º e na alínea “e”, inciso I do art. 42, todos da Parte Geral do RICMS/2002.”

Ademais, a partir dos contratos formalizados com os fornecedores dos inúmeros meios de redes de telecomunicações utilizados pela Consulente, constatou-se que a ela, sob sua inteira responsabilidade, gerencia, patrocina e disponibiliza diretamente o escoamento do tráfego à internet, além de garantir contratualmente aos usuários acesso ilimitado, velocidades mínimas de comunicação segundo o plano assinado pelo cliente e limites de sessões e filtros TCP/IP.

Ao ofertar serviço de conexão à internet em velocidades distintas, segundo as regras do plano comercializado, a Consulente não está apenas e simplesmente promovendo a autenticação do usuário na internet através de login e senha. Ao contrário, está exercendo o verdadeiro controle sobre as contas e o tráfego implementado, de modo a compatibilizar o gerenciamento total do plano relativo a cada cliente.

É relevante destacar a cláusula 2.7 do Contrato de Prestação de Serviços celebrado pela Consulente com seus clientes (fl. 107 do PTA), que estabelece como seu objeto a “Autenticação para o acesso a rede mundial internet”, definida como o serviço que possibilita o acesso à internet banda larga, composto de equipamentos e instalações utilizados pela contratada, para a recepção e envio de sinais da internet aos usuários.

Constatou-se, também, que a cobrança das taxas de adesão, instalação, desconexão, visita técnica, mudança de endereço, cessão de assinatura e backbone, conforme apurado do contrato padrão celebrado pela Consulente com seus clientes, não é típica do serviço de simples autenticação do usuário na internet.

Da mesma forma, não se cogita exigir de quem presta simplesmente a autenticação do usuário na internet - SVA, como afirma a Consulente, a formalização de contrato de comodato com termos de responsabilidade sobre equipamentos deixados com o cliente, tendo em vista que tais equipamentos são totalmente dispensáveis à realização da denominada autenticação digital.

Os boletos bancários acostados aos autos, emitidos pela Consulente para viabilizar a cobrança dos serviços prestados, identificam, discriminadamente, sem nenhuma margem de dúvida, a coexistência de serviço de telecomunicação que possibilita a conexão e o acesso à internet.

Restou confirmado que a Consulente não é provedora de conteúdo da internet, conforme se pode constatar do contrato padrão apresentado, o que significa que não lhe interessa apenas autenticar o usuário na rede mundial, mas oferecer-lhe o serviço de conexão ao backbone internet que será realizado através dos fornecedores contratados.

Diante isso, pode-se concluir que a atividade desempenhada pela Consulente acarreta seu enquadramento na condição de contribuinte do ICMS, visto classificar-se como prestador de serviço oneroso de comunicação.

5 - Sim. Para efeito de qualificação do contribuinte do ICMS, importa a prática de atos passíveis de enquadramento na legislação tributária como fato gerador do referido imposto, não sendo requisito dessa condição, o registro junto aos órgãos governamentais reguladores da atividade desenvolvida, no caso a Anatel.

6 - Considerando o que acima se expôs, conclui-se que a Consulente sujeita-se à tributação pelo ICMS, cabendo-lhe o recolhimento do imposto incidente sobre as prestações que realiza.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 15 de abril de 2013.

Maria do Perpétuo S. Daher Chaves.
Assessora
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Marcela Amaral de Almeida
Diretora de Orientação e Legislação Tributária em exercício

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação