SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - FITAS DE VÍDEO - NÃO-CONTRIBUINTE DO ICMS - VOLUME DE MERCADORIAS COM INTUITO COMERCIAL - As operações com fitas de vídeo que ensejam a retenção do imposto por substituição tributária são aquelas que tenham por destinatário contribuintes deste Estado, como dispõe o art. 257, Anexo IX, Parte I do RICMS/02.

Não há um conceito legal de volume de mercadorias caracterizador do intuito comercial. A verificação deve se dar caso a caso, para que se certifique a condição de contribuinte, em virtude da realização do fato gerador que é decorrente de lei (art. 114 do CTN) e não de presunção.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, inscrita como substituto tributário no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado, exerce a atividade de produção e comercialização de fitas de vídeo VHS virgens, fitas de vídeo gravadas (filmes) e DVDs gravados.

Informa que boa parte de sua clientela são empresas locadoras de fitas e DVDs localizadas neste Estado, contribuintes do ISS, que adquirem variado volume de produtos em função da procura e do sucesso da obra, não existindo, assim, uma quantidade habitual.

Às vezes, o cliente requer uma quantidade maior quando possui várias lojas. Neste caso, o faturamento e entrega costumam ocorrer para um dos estabelecimentos, incumbindo-se o adquirente de distribuir as fitas para as outras lojas.

Em função disso, algumas vezes ocorreram apreensões por parte do Fisco deste Estado por entender que os produtos se destinavam à comercialização, devendo, portanto, haver substituição tributária na operação.

Esclarece que as apreensões nem sempre acontecem, evidenciando-se, assim, uma falta de parâmetro por parte do Fisco.

Acrescenta que o § 1º do artigo 55 da Parte Geral do RICMS/02 determina:

"(...)

§1º - A condição de contribuinte independe de estar a pessoa constituída ou registrada, bastando que pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial a operação ou a prestação referidas no "caput" deste artigo". (grifo da Consulente).

(...)"

Isso posto,

CONSULTA:

1 - Tendo em vista as atividades dos seus clientes, prestadores de serviços de locação, conforme cadastro no Sintegra, aplica-se a substituição tributária?

2 - A fim de evitar apreensões e qualquer outro contratempo, como fazer as operações de forma a evitar o enquadramento no § 1º do artigo 55, Parte Geral do RICMS/02?

3 - Qual é efetivamente o volume que pode caracterizar intuito comercial, fato que determinará a aplicação da substituição tributária, haja vista tratar-se de operação interestadual?

RESPOSTA

1 - Conforme já se manifestou esta Diretoria, por exemplo, através das Consultas de Contribuintes nº 277/94, 098/2001 (da própria Consulente) e 132/2003, quando da realização de operações com os produtos listados no art. 257 do Anexo IX do RICMS/02 com destino a não-contribuinte do ICMS, exclusivamente prestador de serviço elencado na Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, inaplicável será a substituição tributária.

No entanto, poderá o destinatário ser contribuinte do imposto em função da prática de quaisquer atos que possam ser identificados como fato gerador do ICMS, ainda que não seja o comércio das fitas novas recebidas (por exemplo, o comércio das mesmas em habitualidade ou volume com intuito comercial, quando deixam de ser destinadas à locação). Nessa hipótese, a Consulente será considerada responsável por substituição tributária pelo ICMS devido relativamente ao diferencial de alíquotas. Haverá, também, a responsabilidade de retenção e recolhimento do ICMS devido pelas saídas subseqüentes, se constatado que as fitas têm por fim a comercialização.

2 e 3 - O dispositivo básico que traz o conceito de contribuinte do ICMS, tomando por referência, dentre outros, a habitualidade ou o volume das operações, é o artigo 4º da Lei Complementar nº 87/96, que transcrevemos:

"(...)

Art. 4º - Contribuinte é qualquer pessoa física ou jurídica que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:

I - importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade;

II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III - adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados;

IV - adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.

(...)"

Não há um conceito legal de volume de mercadorias que configure intuito comercial e caracterize determinada pessoa como contribuinte do ICMS. O volume deve servir como um indicativo da condição de contribuinte, de forma razoável e, ser verificado caso-a-caso. Porém, a condição de contribuinte do imposto por parte do destinatário da Consulente, em função da quantidade de fitas, ou seja, a sua incursão na regra contida no § 1º do artigo 55 da Parte Geral do RICMS/02 é de ordem objetiva, posto ligar-se à realização do fato gerador do ICMS ensejador da obrigação da Consulente de reter e recolher o ICMS devido.

Lembramos que, uma vez comprovada a condição de contribuinte do destinatário das fitas e, após o recebimento das mesmas, estará o mesmo obrigado ao recolhimento do ICMS/ST não retido e recolhido pelo alienante, por força do disposto no artigo 29, Parte Geral do RICMS/02.

As hipóteses de apreensão de mercadorias são aquelas disciplinadas no artigo 42 da Lei nº 6.763/75 c/c o artigo 201 da Parte Geral do RICMS/02, quais sejam: mercadoria transportada ou encontrada desacobertada de documento fiscal ou acobertada por documento fiscal falso ou inidôneo. Quanto a um possível contratempo, como mencionado pela Consulente, alertamos que o Fisco poderá reter mercadoria, assim que houver regulamentação do artigo 43 da Lei nº 6.763/75, na redação dada pela Lei nº 14.669, de 06.08.03. Desse modo, poderá efetuar a retenção, para, por exemplo, apurar a materialidade de fato indiciariamente detectado, conforme dispõe o inciso IV do artigo citado, hipótese na qual poderá se enquadrar a circulação de mercadoria em volume que caracterize intuito comercial.

Por último, sugerimos à Consulente, por exemplo, que consigne no campo Dados Adicionais da Nota Fiscal, por ela emitida, as informações trazidas na exposição desta consulta, tais como a da destinação das mercadorias (locação), do destinatário ser exclusivamente prestador do serviço de locação, e do maior volume de fitas se dever ao fato da centralização das aquisições em um de seus estabelecimentos.

DOET/SLT/SEF, 23 de janeiro de 2004.

Donizeti Ribeiro de Souza - Assessor

De acordo.

Adalberto Cabral da Cunha - Coordenador/DOT

Edvaldo Ferreira - Diretor/DOET

Wagner Pinto Domingos - Diretor/SLT