N?o h? um conceito legal de volume de mercadorias caracterizador do intuito comercial. A verifica??o deve se dar caso a caso, para que se certifique a condi??o de contribuinte, em virtude da realiza??o do fato gerador que ? decorrente de lei (art. 114 do CTN) e n?o de presun??o.

EXPOSI??O:

A Consulente, inscrita como substituto tribut?rio no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado, exerce a atividade de produ??o e comercializa??o de fitas de v?deo VHS virgens, fitas de v?deo gravadas (filmes) e DVDs gravados.

Informa que boa parte de sua clientela s?o empresas locadoras de fitas e DVDs localizadas neste Estado, contribuintes do ISS, que adquirem variado volume de produtos em fun??o da procura e do sucesso da obra, n?o existindo, assim, uma quantidade habitual.

?s vezes, o cliente requer uma quantidade maior quando possui v?rias lojas. Neste caso, o faturamento e entrega costumam ocorrer para um dos estabelecimentos, incumbindo-se o adquirente de distribuir as fitas para as outras lojas.

Em fun??o disso, algumas vezes ocorreram apreens?es por parte do Fisco deste Estado por entender que os produtos se destinavam ? comercializa??o, devendo, portanto, haver substitui??o tribut?ria na opera??o.

Esclarece que as apreens?es nem sempre acontecem, evidenciando-se, assim, uma falta de par?metro por parte do Fisco.

Acrescenta que o ? 1? do artigo 55 da Parte Geral do RICMS/02 determina:

?1? - A condi??o de contribuinte independe de estar a pessoa constitu?da ou registrada, bastando que pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial a opera??o ou a presta??o referidas no "caput" deste artigo". (grifo da Consulente).

Isso posto,

CONSULTA:

1 - Tendo em vista as atividades dos seus clientes, prestadores de servi?os de loca??o, conforme cadastro no Sintegra, aplica-se a substitui??o tribut?ria?

2 - A fim de evitar apreens?es e qualquer outro contratempo, como fazer as opera??es de forma a evitar o enquadramento no ? 1? do artigo 55, Parte Geral do RICMS/02?

3 - Qual ? efetivamente o volume que pode caracterizar intuito comercial, fato que determinar? a aplica??o da substitui??o tribut?ria, haja vista tratar-se de opera??o interestadual?

RESPOSTA

1 - Conforme j? se manifestou esta Diretoria, por exemplo, atrav?s das Consultas de Contribuintes n? 277/94, 098/2001 (da pr?pria Consulente) e 132/2003, quando da realiza??o de opera??es com os produtos listados no art. 257 do Anexo IX do RICMS/02 com destino a n?o-contribuinte do ICMS, exclusivamente prestador de servi?o elencado na Lista de Servi?os Anexa ? Lei Complementar n? 116, de 31 de julho de 2003, inaplic?vel ser? a substitui??o tribut?ria.

No entanto, poder? o destinat?rio ser contribuinte do imposto em fun??o da pr?tica de quaisquer atos que possam ser identificados como fato gerador do ICMS, ainda que n?o seja o com?rcio das fitas novas recebidas (por exemplo, o com?rcio das mesmas em habitualidade ou volume com intuito comercial, quando deixam de ser destinadas ? loca??o). Nessa hip?tese, a Consulente ser? considerada respons?vel por substitui??o tribut?ria pelo ICMS devido relativamente ao diferencial de al?quotas. Haver?, tamb?m, a responsabilidade de reten??o e recolhimento do ICMS devido pelas sa?das subseq?entes, se constatado que as fitas t?m por fim a comercializa??o.

2 e 3 - O dispositivo b?sico que traz o conceito de contribuinte do ICMS, tomando por refer?ncia, dentre outros, a habitualidade ou o volume das opera??es, ? o artigo 4? da Lei Complementar n? 87/96, que transcrevemos:

Art. 4? - Contribuinte ? qualquer pessoa f?sica ou jur?dica que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, opera??es de circula??o de mercadoria ou presta??es de servi?os de transporte interestadual e intermunicipal e de comunica??o, ainda que as opera??es e as presta??es se iniciem no exterior.

Par?grafo ?nico. ? tamb?m contribuinte a pessoa f?sica ou jur?dica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:

I - importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade;

II - seja destinat?ria de servi?o prestado no exterior ou cuja presta??o se tenha iniciado no exterior;

III - adquira em licita??o mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados;

IV - adquira lubrificantes e combust?veis l?quidos e gasosos derivados de petr?leo e energia el?trica oriundos de outro Estado, quando n?o destinados ? comercializa??o ou ? industrializa??o.

N?o h? um conceito legal de volume de mercadorias que configure intuito comercial e caracterize determinada pessoa como contribuinte do ICMS. O volume deve servir como um indicativo da condi??o de contribuinte, de forma razo?vel e, ser verificado caso-a-caso. Por?m, a condi??o de contribuinte do imposto por parte do destinat?rio da Consulente, em fun??o da quantidade de fitas, ou seja, a sua incurs?o na regra contida no ? 1? do artigo 55 da Parte Geral do RICMS/02 ? de ordem objetiva, posto ligar-se ? realiza??o do fato gerador do ICMS ensejador da obriga??o da Consulente de reter e recolher o ICMS devido.

Lembramos que, uma vez comprovada a condi??o de contribuinte do destinat?rio das fitas e, ap?s o recebimento das mesmas, estar? o mesmo obrigado ao recolhimento do ICMS/ST n?o retido e recolhido pelo alienante, por for?a do disposto no artigo 29, Parte Geral do RICMS/02.

As hip?teses de apreens?o de mercadorias s?o aquelas disciplinadas no artigo 42 da Lei n? 6.763/75 c/c o artigo 201 da Parte Geral do RICMS/02, quais sejam: mercadoria transportada ou encontrada desacobertada de documento fiscal ou acobertada por documento fiscal falso ou inid?neo. Quanto a um poss?vel contratempo, como mencionado pela Consulente, alertamos que o Fisco poder? reter mercadoria, assim que houver regulamenta??o do artigo 43 da Lei n? 6.763/75, na reda??o dada pela Lei n? 14.669, de 06.08.03. Desse modo, poder? efetuar a reten??o, para, por exemplo, apurar a materialidade de fato indiciariamente detectado, conforme disp?e o inciso IV do artigo citado, hip?tese na qual poder? se enquadrar a circula??o de mercadoria em volume que caracterize intuito comercial.

Por ?ltimo, sugerimos ? Consulente, por exemplo, que consigne no campo Dados Adicionais da Nota Fiscal, por ela emitida, as informa??es trazidas na exposi??o desta consulta, tais como a da destina??o das mercadorias (loca??o), do destinat?rio ser exclusivamente prestador do servi?o de loca??o, e do maior volume de fitas se dever ao fato da centraliza??o das aquisi??es em um de seus estabelecimentos.

DOET/SLT/SEF, 23 de janeiro de 2004.

Donizeti Ribeiro de Souza

Assessor

De acordo.

Adalberto Cabral da Cunha

Coordenador/DOT

Edvaldo Ferreira

Diretor/DOET

Wagner Pinto Domingos

Diretor/SLT