RESTITUIÇÃO - ST - O imposto corretamente recolhido por substituição tributária é definitivo, não cabendo restituição de valor, ainda que sob a forma de aproveitamento de crédito para compensação com débito por saída de outra mercadoria, ressalvado o disposto no § 11, art. 22, Lei n° 6.763/75.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, atuando no comércio de veículos automotores novos e usados, informa que adquire, sob o regime de substituição tributária, da montadora Volkswagen do Brasil S/A, os veículos novos que revende.

Alega, que o fato de pagar antecipadamente o imposto, apurado sobre o preço de venda sugerido pela montadora para cada tipo de veículo, acarreta inegáveis e vultosos prejuízos financeiros e, "...como se não bastasse, a predatória concorrência exercida pelos revendedores de automóveis importados, o barateamento dos carros usados, tudo isto aliado às condições recessivas do mercado, têm feito com que a Requerente não consiga vender os veículos pelo preço sobre o qual o imposto foi antecipadamente pago. O valor das operações de venda dos veículos que comercializa são, sistematicamente, inferiores àqueles sobre os quais o ICMS foi calculado e recolhido.

A Requerente apurou o montante de ICMS pago a maior (antecipando o pagamento em cima de valores de tabela e praticando vendas com preços inferiores aos que serviram de base de cálculo para o recolhimento antecipado), por força de estar sujeita ao regime de substituição tributária. Com isto, pretende creditar-se nos livros fiscais (livro de Registro de apuração do ICMS-RAICMS) de tais montantes, para compensação com débitos vincendos verificados em outras operações, tributadas pelo regime normal. Como, certamente, haverá créditos remanescentes, transferi-los-á para a montadora, esta que, afinal, tem como compensá-lo de sobejo." (sic).

Cita a Magna Carta, no capítulo dedicado ao Sistema Tributário Nacional, em especial o art. 155, § 2º, inciso I, que trata do princípio da não-cumulatividade do imposto, bem como o Decreto-lei nº 406/68 e a doutrina de Hugo de Brito Machado sobre ST.

Aduz, ainda, que "...ao adquirir os veículos junto ao fabricante, apenas e tão somente, antecipou o imposto que foi calculado sobre uma base cálculo presumida. Assim, este ICMS a maior pago antecipadamente pela sistemática da substituição tributária, sobre base de cálculo superior ao preço efetivo da operação de venda a consumidor final, é, indubitavelmente, passível de restituição.

Por isso é que o § 7º, do artigo 150, da Constituição Federal, estabelece que a lei instituidora da substituição tributária deve prever forma de restituição de eventuais pagamentos indevidos." (sic).

Isso posto,

CONSULTA:

1 - A Consulente, promovendo o levantamento e o creditamento dos valores (devidamente corrigidos) pagos a maior ao ICMS, por força da apuração e do recolhimento antecipado sobre preço de venda superior ao efetivamente praticado, dentro do regime de substituição tributária, age corretamente?

2 - Não estando correta esta sistemática de apuração e creditamento do excesso recolhido, qual seria a maneira certa de recuperar os pagamentos indevidos?

3 - Lançado tais créditos no livro de Registro de Apuração do ICMS - RAICMS e não tendo como imediatamente utilizá-los, a única maneira legal que se afigura é a transferência do ICMS creditado para o fabricante, que, afinal, é o responsável pelos recolhimentos periódicos deste tributo, na qualidade de substituto tributário. Tal operação de transferência de crédito está correta?

RESPOSTA:

1 - Não. Por força do disposto na Lei n° 6.763/75, art. 22, § 11 c/c art. 10, da Lei Complementar n° 87/96, somente é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por substituição tributária, quando o fato gerador presumido não se realizar. (Grifo nosso).

Fora desta hipótese, o valor do imposto corretamente recolhido por substituição tributária é definitivo, não ficando, qualquer que seja o valor das saídas das mercadorias, o contribuinte e o responsável sujeitos ao recolhimento da diferença do tributo, bem como o Estado sujeito à restituição de qualquer valor, ainda que sob a forma de aproveitamento de crédito para compensação com débito por saída de outra mercadoria, conforme disposto no § 10, itens 1 e 2, art. 22, Lei nº 6.763/75. (Grifo nosso).

A Emenda Constitucional n° 3, de 17-3-93, acresceu o § 7°, ao art. 150, Constituição Federal de 1988, o qual estatui:

"Art. 150 - ...

§ 7° - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido." (Grifamos).

Por oportuno, esclarecemos que a expressão usada no texto constitucional - "fato gerador presumido" - significa a realização da operação sobre a qual incide o imposto (o negócio jurídico-mercantil de compra e venda entre o consumidor final e o contribuinte substituído, no caso, a consulente).

Prosseguindo, a base de cálculo é determinada pela Lei Complementar n° 87/96, em consonância com o estabelecido no art. 146, III, "a" c/c art. 155, XII, "b", da Constituição Federal/88 estando regulada em seu art. 8º, II c/c § 4° do mesmo artigo, o qual define as regras para determinação da base de cálculo na sistemática da substituição tributária.

Ademais, no presente caso, o fato gerador do imposto ocorreu em sua plenitude e o imposto pago na conformidade destas regras é pleno e legalmente devido.

Ressalte-se que, tanto a Constituição quanto a Lei Complementar, tratam de fato gerador presumido não ocorrido para efeito de restituição, não aventando nenhuma outra hipótese.

Dessa forma, não vislumbramos violação às normas legais.

2 - Prejudicada.

3 - Prejudicada.

DOET/SLT/SEF, 7 de julho de 1999.

Lúcia Helena de Oliveira - Assessora

Edvaldo Ferreira - Coordenador