ICMS – AQUISIÇÃO DE ESTABELECIMENTO SEM SAÍDA FÍSICA DE MERCADORIAS E BENS DO ATIVO PERMANENTE – NÃO INCIDÊNCIA - Conforme previsto no art. 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/96, não há incidência de ICMS na transferência de propriedade de estabelecimento, qualquer que seja a natureza da operação pela qual é concretizada.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente pretende constituir uma unidade de negócios específica, na qual reunirá as atividades de mineração e logística.

Aduz que, para viabilizar essa nova unidade de negócios sem a interrupção de suas atividades, transferirá a totalidade de seu estabelecimento filial, responsável por toda a operação de extração e venda de minério, para uma empresa subsidiária a título de integralização de aumento de capital social, e essa, em contrapartida, cederá ações representativas de seu capital social.

Informa que, realizado esse aporte, será providenciada a baixa da Inscrição Estadual e do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ de seu estabelecimento filial.

Entende que, nos termos do art. 5º, inciso XV, do RICMS/02, não incidirá ICMS na operação referida, uma vez que tal reestruturação será realizada exclusivamente por meio de atos societários, sem importar em movimentação física de bens e direitos que compõem o estabelecimento, ocorrendo apenas a transferência da titularidade dos direitos e obrigações, sem solução de continuidade de suas atividades.

Como haverá a manutenção de todos os ativos e passivos relativos ao referido estabelecimento pela empresa sucessora, afirma que os créditos de ICMS existentes na escrituração fiscal também deverão ser mantidos.

Cita o art. 170 do RICMS/02 que permite a transferência dos livros fiscais da empresa adquirida para o nome da empresa adquirente.

Diz que usufrui de diferimento do ICMS na realização de determinadas operações por força de regimes especiais que lhe foram concedidos com base no Protocolo de Intenções celebrado com Minas Gerais em 18/12/2007, com o objetivo de estabelecer condições e compromissos para a implantação de projetos de expansão e verticalização da produção de suas minas de ferro e calcário localizadas neste Estado.

Quanto ao diferimento do ICMS sobre os bens adquiridos antes da transferência do estabelecimento, entende que este não se encerra, tendo em vista que a cláusula vigésima quarta do referido Protocolo de Intenções dispõe que, na hipótese de transferência de estabelecimento industrial, a sociedade adquirente passará a ser titular de todos os direitos e obrigações previstos no citado documento, sem qualquer solução de continuidade.

Caso não confirmado o seu entendimento, requer que a manutenção do diferimento do ICMS em relação aos bens adquiridos antes da transferência do estabelecimento filial seja autorizada mediante regime especial.

Com dúvida a respeito da exatidão de seu entendimento, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Há incidência de ICMS sobre a operação de transferência de titularidade do seu estabelecimento filial para empresa subsidiária?

2 – Após a transferência do estabelecimento filial, os créditos de ICMS acumulados e também os constantes do livro Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente – CIAP poderão ser utilizados pela empresa adquirente?

3 – A transferência do estabelecimento filial para a empresa controlada ensejará o encerramento do diferimento do ICMS sobre os bens anteriormente adquiridos?

RESPOSTA:

1 – Não. Conforme previsto no art. 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/96, não há incidência de ICMS na transferência de propriedade de estabelecimento, qualquer que seja a natureza da operação pela qual é concretizada.

Tal regra foi refletida no art. 7º, inciso XX, da Lei nº 6.763/75, e no inciso XV do art. 5º do RICMS/02, nestes termos:

Lei Complementar nº 87/96.

Art. 3º. O imposto não incide sobre:

(...)

VI - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie;

RICMS/02.

Art. 5º. O imposto não incide:

(...)

XV - a operação, de qualquer natureza, de que decorra a transferência da propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie, desde que não importe em saída física de mercadoria;

Com efeito, não se reputa configurada, in casu, qualquer operação (ou prestação) descrita como apta a ensejar a incidência do ICMS, vale dizer, não se está a tratar de “operação relativa à circulação de mercadorias”, mas, antes, de um rearranjo societário estranho à hipótese de incidência do referido imposto estadual.

Ressalte-se que, por se tratar de alienação de estabelecimento, a empresa alienante e a empresa adquirente devem providenciar, junto ao órgão competente de registro comercial, as alterações exigidas pela legislação empresarial.

2 – Sim.

Na presente hipótese há a aquisição de estabelecimento sem saída física de mercadorias e bens do ativo imobilizado. Nestas circunstâncias, a não incidência mencionada na resposta ao item anterior tem o condão apenas de impedir a incidência do imposto no meio da cadeia de circulação de mercadorias, uma vez que todo o estabelecimento é adquirido, com todos seus componentes, inclusive as mercadorias e o crédito em conta gráfica.

Cumpre ressaltar, por oportuno, que caso inexistisse a referida previsão de não incidência do ICMS na situação em tela, ainda assim ter-se-iam configurados os mesmos efeitos acima delineados, haja vista o fato de que o valor do débito pela transferência de propriedade das mercadorias e demais bens do estabelecimento corresponderia ao crédito a ser apropriado pelo respectivo adquirente.

Neste propósito, o art. 170 do RICMS/02 prevê, paralelamente aos casos de fusão, cisão, incorporação e transformação, também a hipótese de “aquisição de estabelecimento”, devendo a empresa adquirente transferir para o seu nome, por intermédio da repartição fazendária a que ficar circunscrita, dentro de 30 (trinta) dias, contados da ocorrência, os livros fiscais em uso pelo estabelecimento adquirido, continuando a escriturá-los, observado o § 2º deste artigo, e assumindo a responsabilidade pela sua guarda, conservação e exibição ao Fisco.

Assim, o crédito permanece presente na conta gráfica, podendo ainda se dar a continuidade do aproveitamento do crédito de ICMS constante no livro CIAP.

3 – O diferimento do ICMS relativo aos bens do ativo permanente de que trata o item 41, Parte 1, Anexo II do RICMS/02 requer autorização específica para o importador, nos termos do subitem 41.12 deste Anexo.

Nesta hipótese, o recolhimento do imposto relativo a tal diferimento se dará ao longo dos 48 (quarenta e oito) meses de que trata o § 3º do art. 66 do RICMS/02.

Dentro deste prazo, deve ser recolhido o imposto diferido em relação aos períodos de apuração em que houver saídas isentas ou não tributadas, em que não houver o emprego do referido bem e, ainda, na hipótese em que houver alienação do bem.

Todavia, inexiste previsão de tal recolhimento na hipótese de aquisição de estabelecimento em que não haja saída física de mercadorias e de bens do ativo imobilizado, comportando os componentes corpóreos e incorpóreos que o formam.

Cabe salientar que a empresa adquirente do referido estabelecimento é sucessora quanto às obrigações tributárias, inclusive em relação ao referido imposto diferido, nos termos do art. 133 do CTN.

Nesta esteira, o Protocolo de Intenções firmado entre a Consulente e o Estado de Minas Gerais, submetido ao controle de legalidade da Advocacia Geral do Estado, prevê em sua Cláusula Vigésima Quarta que, na hipótese de alienação de estabelecimento industrial da Consulente para outras sociedades integrantes ou não do seu grupo econômico, a sociedade sucessora passará a ser titular de todos os direitos e obrigações decorrentes deste instrumento.

Considera-se, assim, não encerrado o diferimento no ato de aquisição do estabelecimento, cabendo, no entanto, o recolhimento do imposto diferido ao longo dos períodos restantes para completar o quadriênio, nas hipóteses retromencionadas.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 04 de maio de 2011.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior

Superintendente de Tributação