ICMS - INCIDÊNCIA - FATO GERADOR -Nos termos do inciso I do art. 12 da Lei Complementar nº 87/96 c/c inciso VI do art. 2º do RICMS/02, ocorre o fato gerador do ICMS na saída de mercadoria, a qualquer título, inclusive em decorrência de bonificação, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, que apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade a fabricação de carenagens, que são módulos nos quais são encaixados caixas eletrônicos, comprova suas saídas mediante a emissão de Nota Fiscal Eletrônica.

Apresenta o layout dessas carenagens, demonstrando a sua composição e as matérias primas utilizadas nas linhas de produção.

Informa que celebrou contrato com seu cliente para fornecimento do referido produto em todo o território nacional e que, assim, efetua remessas das mercadorias para diversas agências bancárias localizadas neste e em outros Estados, mediante a emissão de notas fiscais de simples remessa com destaque do ICMS. Após a entrega das mercadorias e montagem dos módulos, emite nota fiscal global de venda com novo destaque do imposto.

Acredita que essa operação seja tributada pelo ICMS, pois o valor agregado pelo trabalho de criação, o qual consta da Lei Complementar nº 116/03, não prepondera sobre os valores dos produtos aplicados na industrialização da mercadoria.

Afirma que não realiza trabalho de criação, uma vez que fabrica o produto de acordo com o projeto e especificações apresentados pelo cliente.

Entende que as carenagens são produzidas sob encomenda, sendo, portanto, sujeitas à incidência do ICMS.

Acrescenta que o próprio encomendante não aceita que seja emitida nota fiscal relativa à prestação de serviço para acobertar as operações com os produtos, pois contabiliza os módulos/carenagens como ativo imobilizado.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - O entendimento da Consulente está correto?

2 - Estando a operação sujeita à incidência do ICMS, em qual momento deverá ocorrer a tributação? O imposto deve ser destacado na nota fiscal de simples remessa ou na nota fiscal de venda? O destaque do imposto nas duas situações caracteriza uma bitributação?

3 - Mesmo que o cliente da Consulente não seja contribuinte do ICMS, ainda assim é possível aplicar os procedimentos relativos à venda à ordem?

4 - Como proceder à emissão das notas fiscais? Como deve ser destacado o imposto e apurado o ICMS?

RESPOSTA:

1 - Inicialmente, esclareça-se que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 155, inciso II, atribuiu aos Estados eao Distrito Federal instituir o imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS.

Nesse sentido, o inciso I do art. 2º da Lei Complementar nº 87/96, ao tratar do fato gerador do imposto, estabeleceu que ele incida sobre asoperações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares.

Ressalte-se que a atividade da Consulente não se caracteriza como prestação de serviço constante da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, pois ela vende o produto acabado e, ainda que fabrique a mercadoria seguindo as especificações do cliente, todos os insumos utilizados no processo produtivo são de sua propriedade.

Note-se que o subitem 14.06 da lista anexa à Lei Complementar nº116/03 aplica-se aos serviços de instalação e montagem deaparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido, o que não é o caso.

Resta, portanto, caracterizada a figura jurídica da compra e venda, pela qual a Consulentese obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o seu cliente, a pagar-lhe certo preço em dinheiro, nos termos do art. 481 da Lei nº 10.406/02 (Código Civil Brasileiro).

Por todo exposto, conclui-se que a atividade da Consulente encontra-se no campo de incidência do ICMS, imposto de competência estadual.

2 - Nos termos do inciso I do art. 12 da Lei Complementar nº 87/96 c/c inciso VI do art. 2º do RICMS/02, ocorre o fato gerador do ICMS na saída de mercadoria, a qualquer título, inclusive em decorrência de bonificação, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

Saliente-se que a movimentação de bens ou mercadorias e a prestação de serviços de transporte e comunicação serão obrigatoriamente acobertadas por documento fiscal, na forma definida em regulamento, conforme determina o § 1º do art. 39 da Lei nº 6.763/75.

Desse modo, a Consulente deverá emitir nota fiscal sempre que promover a saída do produto com destino ao seu cliente, em consonância com o que estabelece o inciso I do art. 1º da Parte 1 do Anexo V do RICMS/02.

Cabe destacar que, fora dos casos previstos no RICMS/02, é vedada a emissão de nota fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadoria, conforme disposto no art. 15 da Parte 1 citada, ainda que o faturamento seja efetuado em momento posterior.

Informe-se que, para fins de faturamento, se efetuado em momento diverso daquele no qual ocorreu a saída do produto, a Consulente poderá emitir Nota Fiscal-Fatura, cuja impressão deverá ser autorizada, nos termos do art. 11 da Parte 1 em comento.

Ressalte-se que o duplo destaque do imposto efetuado pela Consulente não configura bitributação, que ocorre quando dois entes tributantes cobram dois tributos sobre o mesmo fato gerador, o que não é o caso.

Cumpre esclarecer que, ocorrido o pagamento indevido do imposto, poderá ser solicitada a sua restituição, observado, no que couber, o disposto nos arts. 92 e seguintes do RICMS/02 c/c art. 166 do Código Tributário Nacional, bem como os procedimentos estabelecidos no art. 28 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos - RPTA/MG, estabelecido pelo Decreto nº 44.747, de 03 de março de 2008.

Nesse contexto, o art. 166 do CTN, bem como o § 3º do art. 92 do RICMS/02, estabelece que a restituição da importância indevidamente paga aos cofres do Estado, a título de ICMS, somente será feita a quem prove haver assumido o seu encargo financeiro ou, caso o tenha transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

3 - Não. A operação realizada pela Consulente não se caracteriza como venda à ordem, independentemente de o destinatário da mercadoria ser ou não contribuinte do imposto.

Sugere-se que a Consulente analise a possibilidade de adequar as operações que pratica ao procedimento aplicável à venda para entrega futura de que tratam os arts. 305 a 307 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02, que poderá ser adotado, se for o caso.

4 - No preenchimento do documento fiscal, a Consulente deverá observar as disposições contidas nos arts. 1º a 17 da Parte 1 do Anexo V do RICMS/02.

Assim, caberá à Consulente emitir nota fiscal para acobertar a operação, utilizando o CFOP 5.101 ou 6.101 - “Venda de produção do estabelecimento”, conforme o caso, com destaque do ICMS, se devido, no momento da saída da mercadoria.

Saliente-se que na hipótese de operação tendo como destinatário pessoa não contribuinte do imposto, situada em Minas Gerais, poderá ser observado o disposto no art. 304-A da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02, que permite a entrega da mercadoria neste Estado em local diverso do endereço do destinatário. Nesse caso, no campo “Informações complementares” da nota fiscal devem constar a expressão “Entrega por ordem do destinatário” e o endereço do local de entrega.

Tratando-se, por outro lado, de operação interestadual, deverá ser consultado o Fisco da unidade federada envolvida.

A base de cálculo do ICMS será o valor da operação, devendo ainda ser incluídas todas as importâncias recebidas ou debitadas pelo alienante ou pelo remetente, como frete, seguro, juro, acréscimo ou outra despesa, inclusive as decorrentes de montagem/instalação realizada pela Consulente, nos termos da alínea “a” do inciso IV do art. 43 c/c alínea “a” do inciso I do art. 50, ambos do RICMS/02.

A alíquota do imposto a ser aplicada nas operações internas realizadas pela Consulente encontra-se estabelecida no inciso I do art. 42 do RICMS/02. Nas operações interestaduais com destino a não contribuinte do imposto deverá ser utilizada a mesma alíquota, conforme estabelece a subalínea “a.1” do inciso II do art. 42 citado.

Relativamente à apuração do ICMS, deverá ser observado o disposto no art. 62 e seguintes do RICMS/02, em especial no art. 65 e 66.

Cabe esclarecer que as informações relativas às obrigações do contribuinte e ao prazo, local e forma de recolhimento do imposto encontram-se previstas no Regulamento do ICMS, em especial nos arts. 81 a 91 e 96.

Caso não tenha efetuado os procedimentos conforme o exposto, a Consulente poderá, mediante denúncia espontânea, procurar a repartição fazendária de sua circunscrição para comunicar falha, sanar irregularidade ou recolher tributo não pago na época própria, observado o disposto no Capítulo XV do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos - RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747/08.

Por fim, se da solução dada a presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, aprovado pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 22 de março de 2013.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação