EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade econômica principal informada no cadastro estadual a extração de minério de ferro (CNAE 0710-3/001).

Relata que é pessoa jurídica de direito privado, regularmente constituída, que realiza pesquisa, lavra, aproveitamento industrial e comercial de recursos minerais, especialmente minério de ferro, com uma série de atividades inerentes à finalidade descrita em seu estatuto social e que, para tanto, é titular de diversas concessões de lavra que abrangem mais de um município, relacionadas no Grupamento Mineiro nº 933.980/2010.

Informa que a operação relacionada aos direitos minerários é caracterizada por atividades de extração (desmonte, carregamento e transporte), material estéril (desmonte, carregamento, transporte e disposição), beneficiamento, estocagem, expedição e contenção de rejeitos e estruturas de apoio.

Informa ainda que atualmente a extração ocorre quase que exclusivamente nas áreas dos municípios de Itatiaiuçu e Mateus Leme, mas existem frentes de lavra que eventualmente avançam sobre o território do município de Itaúna.

Esclarece que o minério extraído é transportado para as instalações de tratamento de minério (ITM) também situadas nos municípios de Itatiaiuçu (Mina Oeste e Mina Central) e Mateus Leme (Mina Leste), onde é realizado o beneficiamento a seco, com geração dos produtos granulado grosso e sínter feed não tratado (finos) e que estes dois produtos são direcionados, por meio de correias transportadoras, para silos de armazenamento e, posteriormente, são transportados por caminhões até o pátio de estocagem.

Esclarece ainda que o escoamento da produção mineral da Consulente é realizado por via rodoviária e que os produtos gerados na ITM (granulados e sínter feed não tratado) são transportados por caminhões para os terminais de carga, de onde seguem pelo sistema ferroviário até o seu destino.

Diz que, na consecução das atividades descritas, está incluída entre os contribuintes do ICMS e, nessa qualidade, está obrigada à entrega regular da Escrituração Fiscal Digital – EFD, nos termos dos arts. 44, 46, 50 e 54 do Anexo VII do RICMS/2002.

Explica que, com a edição do Decreto nº 47.950, de 15 de maio de 2020, o Estado de Minas Gerais estabeleceu diversas regras de apuração do Valor Adicionado Fiscal – VAF, indicador econômico-contábil elaborado anualmente por esta Secretaria de Estado de Fazenda para calcular o repasse da receita do ICMS aos municípios, conforme os critérios instituídos no art. 158, inciso IV, e parágrafo único, inciso I, da Constituição.

Destaca as seguintes alterações:

a) Para se estabelecer o VAF relativo à produção de substâncias minerais, quando a área da jazida se estender por mais de um município, a apuração levará em consideração a área correspondente a cada município, conforme concessão de lavra expedida pelo órgão competente e certidão expedida pela Fundação João Pinheiro.

b) A Declaração Anual do Movimento Econômico e Fiscal – DAMEF, sobre a qual se apura o VAF, passou a ser elaborada por esta Secretaria de Estado de Fazenda, a partir do processamento dos dados constantes dos arquivos da EFD, e validada pelo contribuinte, por meio do SIARE, conforme estabelece o art. 148 da Parte 1 do Anexo V do RICMS/2002 e o art. 6º do Decreto nº 47.950/2020.

Menciona que a Secretaria de Estado de Fazenda define em seu manual de orientações o que deve ser considerado pelos contribuintes para a escrituração de livros fiscais e que, refletindo as alterações nas regras de apuração do VAF, a Resolução nº 5.369/2020 estabeleceu a obrigatoriedade de apresentação do Registro 1400 da EFD com as operações de extração de substâncias minerais, na hipótese da jazida se estender por mais de um município.

Ressalva que a redação do Decreto nº 47.950/2020 possibilita algumas interpretações diferentes, com diferentes consequências jurídicas relativas ao repasse a cada um dos municípios envolvidos e que, diante desse contexto, pretende compreender melhor a adequada interpretação dessa norma, sobretudo levando em consideração as balizas constitucionais, legais e jurisprudenciais que envolvem o tema.

Pondera que, para demonstrar a dúvida em relação à adequada interpretação do dispositivo estadual em questão, é importante, de plano, delimitar as balizas constitucionais que regem a matéria, de modo a demonstrar, inclusive, qual é a atual interpretação da Consulente sobre o tema.

Cita que a Constituição adota a redução das desigualdades sociais e regionais como um dos objetivos fundamentais da República (art. 3º, III) e, com essa finalidade, atribui regras de repartição das receitas entre os entes da Federação, evitando a concentração de tributos nas esferas mais elevadas.

Transcreve os incisos I e II do parágrafo único e inciso IV do art. 158 da Constituição Federal:

Art. 158. Pertencem aos Municípios: (...)

IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios:

I - 65% (sessenta e cinco por cento), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 108, de 2020)

II - até 35% (trinta e cinco por cento), de acordo com o que dispuser lei estadual, observada, obrigatoriamente, a distribuição de, no mínimo, 10 (dez) pontos percentuais com base em indicadores de melhoria nos resultados de aprendizagem e de aumento da equidade, considerado o nível socioeconômico dos educandos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 108, de 2020)

Cita também que o art. 161 da Constituição previu a edição de lei complementar para definição do VAF e das demais regras gerais e que, em sintonia com o preceito constitucional, foi editada a Lei Complementar nº 63/1990, regulamentando a transferência das parcelas do produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados, pertencentes aos Municípios, em seu art. 3º:

Art. 3º - 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação serão creditados, pelos Estados, aos respectivos Municípios, conforme os seguintes critérios:

I - 3/4 (três quartos), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;

II - até 1/4 (um quarto), de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos territórios, lei federal.

Entende que a supracitada norma confirmou a territorialidade do valor adicionado como critério de repartição, de forma que a parcela a que faz jus cada município é proporcional ao valor adicionado relativo à operação tributável praticada em seu território, entendida como o cômputo das operações e prestações que constituam fato gerador do imposto ou aquelas delimitadas no art. 155, § 2º, X, “a” e “b”, e no art. 150, VI, “d”, ambos da Constituição.

Entende ainda que, para fins de apuração do VAF, a Lei Complementar nº 63/1990 definiu que são consideradas as entradas e saídas apenas quando há operações que acarretem a circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ou seja, apenas quando a operação deflagra o fato gerador do imposto estadual.

Pondera que, atualmente, vigora no Estado de Minas Gerais a Lei nº 18.030/2009 que, ao regulamentar a matéria com base nessas premissas, acabou por incluir alguns novos critérios de distribuição da cota parte do ICMS, conforme dispõe o seu art. 1º, inciso XII, sobre os municípios mineradores.

Art. 1º A parcela da receita do produto da arrecadação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – pertencente aos Municípios, de que trata o § 1º do art. 150 da Constituição do Estado, será distribuída nos percentuais indicados no Anexo I desta Lei, conforme os seguintes critérios:

(...)

XII – Municípios mineradores: percentagem média do Imposto Único sobre Minerais – IUM – recebido pelos Municípios mineradores em 1988, com base em índice elaborado pela Secretaria de Estado de Fazenda, demonstrando a efetiva participação de cada um na arrecadação do IUM naquele exercício; – (sem destaque).

Infere que mesmo que tenha dado interpretação distinta à técnica de apuração do VAF, a legislação estadual consagrou a territorialidade relativa à operação sujeita à cobrança fiscal como critério para apuração da participação de cada município na repartição do imposto, fazendo com que a relevância esteja na efetiva participação dos entes no produto da arrecadação.

Faz menção ao fato de que, na exposição de motivos do Decreto-Lei nº 1.216/1972, principal esforço na concepção de valor adicionado como se conhece, menciona expressamente que “entendeu-se como operações tributáveis o valor adicionado que constitui fato gerador do imposto”, no pressuposto de que, sendo o imposto não cumulativo, constitui sua base de cálculo a diferença entre o valor da entrada e o valor da saída.

Considera que a técnica de apuração visa a ocorrência do fato gerador, entendido como a saída correspondente a uma real operação mercantil de circulação de mercadorias, como o requisito prévio e necessário ao surgimento do direito de determinado município a obter uma parcela da receita tributária repartida.

Manifesta-se no sentido de que, nas operações envolvendo minério, tem-se que o ICMS incide no momento da saída final para venda do produto mineral e constata-se então que, nesta hipótese, os créditos decorrentes da apuração do VAF sejam destinados àqueles municípios em cujo território ocorreu o fato gerador do imposto.

Noticia que, com base nessas premissas, sempre declarou as suas operações exclusivamente no município de Itatiaiuçu, considerando que o domicílio fiscal da mineradora é naquele município; e a saída do produto mineral ocorre integralmente no território daquele município.

Confronta o entendimento de que, apesar da expressa previsão constitucional, o texto do Decreto nº 47.950/2020 abriu novas frentes interpretativas diferentes daquela exposta nas linhas acima, ao prever a distribuição proporcional à área correspondente a cada município, na hipótese da jazida se estender por mais de um. Assim disciplina em seu art. 4º, § 4º:

Art. 4º (...)

§ 4º - Para se estabelecer o VAF relativo à produção de substâncias minerais, quando a área da jazida se estender por mais de um município mineiro, a apuração será feita proporcionalmente, levando-se em consideração a área correspondente a cada município, conforme concessão de lavra expedida pelo órgão competente e certidão expedida pela Fundação João Pinheiro -FJP.

Diz que a referida norma não dá maiores esclarecimentos e, ao adotar como critério a “área”, deixa dúvidas acerca da sua definição.

Considera que, no âmbito minerário, a título de conformação da interpretação, a palavra “área” pode ser a estabelecida nos títulos minerários expedidos pela União (i.e. poligonal) ou aquela efetivamente utilizada para a extração do bem mineral que é objeto da incidência tributária.

Ressalta que à evidência de tamanha abrangência, a partir da publicação dessa norma, a apuração do VAF relativo à produção mineral passou a admitir mais de uma interpretação para efeitos de distribuição da parcela do ICMS pertencente aos municípios, quais sejam:

i. uma interpretação literal pode indicar que a simples extensão da concessão de lavra pelo território de determinado município bastaria para o seu direito de apurar parcela proporcional do VAF, ainda que sem produção e sem saída passível da incidência do imposto estadual;

ii. outra interpretação lógico-sistemática permite concluir que a área é aquela relativa à produção mineral e, assim, deve levar em consideração a efetiva extração do minério;

iii. por fim, em uma terceira interpretação, mais adequada se considerada a partir da Constituição e da legislação infraconstitucional que rege a matéria, a imprecisão da norma estadual deve ser compreendida e assimilada em conformidade com o princípio constitucional da territorialidade do valor adicionado, segundo o qual o direito de determinado município à parcela proporcional do VAF decorre da sua efetiva participação no produto da arrecadação.

Ressalta, ainda, que a adoção de determinada interpretação traz efeitos diversos para a apuração do VAF e para a repartição da parcela do ICMS constitucionalmente destinado aos municípios mineradores.

Cita, como exemplo, o fato de que a exaustão de uma jazida não leva à redução do direito minerário e, ao se adotar a primeira interpretação, aqueles municípios que não mais contribuiriam para a arrecadação do imposto estadual permaneceriam com o direito de apurar parcela proporcional das receitas tributárias, em aparente desequilíbrio entre a participação no incremento de receita e recebimento de valores.

Aduz também que, sob outro ângulo, ao se considerar a área onde há a extração do minério, tem-se uma singular dicotomia, na medida em que o fato gerador do ICMS está vinculado à circulação jurídica de mercadorias, mas a repartição dos créditos do tributo não teria qualquer vinculação com o ato de mercancia e sim com a extração, que não é fato gerador do tributo.

Diz que, em parte, essa é a hipótese adotada pelo Estado de Minas Gerais para a geração de energia hidroelétrica no Estado, repartindo os créditos decorrentes da apuração do VAF entre o município onde se localiza a unidade geradora e os demais municípios em cujos territórios está localizada a área do reservatório, mencionando o art. 4º, § 6º, do Decreto nº 47.950/2020:

Art. 4º (...)

§ 6º - O VAF relativo à usina hidrelétrica cujo estabelecimento ocupe território de mais de um município será creditado conforme os seguintes critérios:

I - 50% (cinquenta por cento) ao município onde se localizarem a barragem e suas comportas, o vertedouro, os condutos forçados, a casa de máquinas e a estação elevatória ou, caso um ou mais desses componentes se localizem no território de mais de um município, o percentual resultante da divisão de 50% em tantas partes iguais quantos forem os municípios envolvidos;

II - 50% (cinquenta por cento) aos demais municípios, inclusive aos municípios-sede a que se refere o inciso I, respeitada a proporção entre a área do reservatório localizada em território do Estado e a localizada em cada município, de acordo com o levantamento da Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel, sem prejuízo de termo de acordo celebrado entre os municípios.

Manifesta-se no sentido de que, no tocante à energia elétrica, constata-se que, aparentemente, o Estado de Minas Gerais optou por repartir as receitas levando em consideração a segunda e a terceira hipótese. Isso pois 50% das receitas levam em consideração a direta participação do município na geração da receita estatal, enquanto os outros 50% levam em consideração a participação indireta do município na geração da receita, na medida em que a área do reservatório está em uma determinada municipalidade e a saída tributada se dá, exclusivamente, em outro.

Entende que, ao que parece, é a terceira e última interpretação que guarda maior correlação com os preceitos constitucionais e legais anteriormente expostos.

Pondera que esse entendimento se pauta no raciocínio de que a distribuição dos recursos guarda relação direta com a distribuição territorial das bases de tributação, impedindo a competição entre entes federativos e a erosão da capacidade tributária.

Afirma, ainda, que na extração mineral é comum que a área seja extensa, pautando-se simplesmente pela localização das jazidas e sem considerar os limites das fronteiras municipais e, considerando-se que um estabelecimento pode se situar fisicamente no território de mais de um município, é plausível que o local do VAF não esteja vinculado ao critério geográfico, mas seja capaz de medir adequadamente a adição de valor no território de cada um dos municípios.

Argumenta que a própria natureza da mineração, enquanto atividade de extração de recursos naturais não renováveis, resulta na utilização temporária do solo. Se a simples extensão da concessão de lavra, sobretudo levando em consideração o grupamento mineiro, influenciar na apuração do montante de movimento econômico do município, tem-se que o simples ciclo de vida de uma jazida poderá levar à inviabilidade do VAF, que não poderá operar sem distorcer de maneira significativa o valor adicionado gerado em cada território para efeitos de repartição da receita do ICMS.

Sustenta, ainda, que cada etapa de lavra acabaria por gerar uma adição de valor artificial para o município de sua situação, ocasionada não por um melhor desempenho econômico daquele ente, mas pela extração de minerais, etapa que não configura o fato gerador do imposto estadual.

Argui que a pretensão do legislador era de aproximar o VAF a um índice do potencial de arrecadação dos municípios, correta parece ser a interpretação que a adição de valor seja em função do local de ocorrência do fato gerador do imposto, como previsto no texto constitucional e na Lei Complementar nº 63/1990.

Declara que o objetivo da consulta é sanar as ambiguidades interpretativas sobre o assunto em relação ao Decreto nº 47.950/2020.

Acosta aos autos ementas de decisões judiciais sobre o tema, de tribunais estaduais, STJ e STF:

STF

EMENTA: CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PARTILHA DO PRODUTO ARRECADADO COM A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. OPERAÇÕES DE GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. USINA. NORMA ESTADUAL QUE DISPÕE SOBRE O CÁLCULO DO VALOR AGREGADO (LEI 9.332/1995, DO ESTADO DE SÃO PAULO). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 158, IV, E PARÁGRAFO ÚNICO, I E 161, I, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. Viola a reserva de lei complementar federal, prevista no art. 161, I, da Constituição, norma estadual que dispõe sobre o cálculo do valor agregado, para fins de partilha da arrecadação do ICMS, nos termos do art. 158, IV, e parágrafo único, I, da Carta Magna. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente.” (ADI 1423, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 16/05/2007, DJe-032 DIVULG 06-06-2007 PUBLIC 08-06-2007 DJ 08-06-2007 PP-00028 EMENT VOL-02279-01 PP-00078 RTJ VOL-00201-03 PP-00880 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 169-172) – (sem destaque).

(***)

EMENTA: AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. REPARTIÇÃO DO ICMS. VALOR ADICIONADO FISCAL - VAF. MUNICÍPIOS DE BASE EXTRATIVA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS. ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. 1. O acórdão recorrido não se distanciou da jurisprudência do STF ao afirmar que, ocorrendo o fato gerador do tributo - ICMS - no território do Município de Ouro Preto, local de saída final dos produtos beneficiados, não existe motivo para a participação dos municípios de base extrativa na receita proveniente da arrecadação do ICMS com base no valor adicionado fiscal - VAF, vez que não houve agregação de valor às mercadorias nos referidos municípios. 2. Reexame de fatos e provas. Incidência da Súmula n. 279 do STF. Impossibilidade em recurso extraordinário. 3. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS. Precedente. Agravos regimentais a que se nega provimento.” (RE 422051 AgR, Relator(a): EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 08/06/2010, DJe-116 DIVULG 24-06-2010 PUBLIC 25-06-2010 EMENT VOL-02407-04 PP-00817 LEXSTF v. 32, n. 380, 2010, p. 201-207 RT v. 99, n. 900, 2010, p. 168-172) – (sem destaque).

(***)

STJ

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. REPARTIÇÃO. VAF. REGRA CONSTITUCIONAL. CRITÉRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ELEMENTO TEMPORAL E ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSUMO. MATÉRIA PACIFICADA NA PRIMEIRA SEÇÃO. ERESP 811.712/SP. 1. O critério eleito pelo art. 158, parágrafo único, inciso I, da CF/88 para definir a quem pertence o valor adicionado fiscal relativo à operação ou prestação sujeita, em tese, à incidência do ICMS é, unicamente, espacial, ou seja, local onde se concretiza o fato gerador do imposto. 2. Conforme posição doutrinária e jurisprudencial uniforme, o consumo é o elemento temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica, sendo o aspecto espacial, por dedução lógica, o local onde consumida a energia. 3. A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto, não configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, que somente se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida. 4. Como o critério de rateio do ICMS leva em conta o valor adicionado fiscal que ocorre no território de cada município e não há incidência tributária pela geração da energia ou por sua distribuição, consequentemente, não se justifica a participação do município produtor ou distribuidor na partilha do ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica, que somente contemplará os municípios consumidores. 5. Posição consolidada na Primeira Seção no julgamento dos EREsp 811.712/SP (julgamento concluído na sessão de 12.12.2012). 6. No caso, o critério baseado no consumo, e não na produção, foi justamente o adotado pelo Estado do Mato Grosso do Sul no rateio do ICMS incidente sobre a energia elétrica produzida na Usina de Ilha Solteira no ano de 1993, para aplicação no ano de 1994. Portanto, nada há para ser modificado quantos aos índices de participação dos municípios sul-mato-grossenses. 7. Assim, definida a controvérsia contrariamente à posição adotada no aresto estadual, deve ser provido o agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial, julgando-se improcedentes os pedidos formulados pela municipalidade autora. 8. Agravo regimental provido, divergindo do Relator.” (AgRg no REsp n. 1.191.693/MS, relator Ministro Humberto Martins, relator para acórdão Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 19/2/2013, DJe de 19/4/2013.) – (sem destaques).

(***)

TRIBUTÁRIO. FINANCEIRO. RECURSO MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REPARTIÇÃO DE RECEITAS. VAF (VALOR ADICIONADO FISCAL). CRITÉRIO CONSTITUCIONAL. 1. O art. 158, inc. IV, da CF/88, destina 25% do produto da arrecadação do ICMS aos Municípios. 2. Os critérios para o crédito das parcelas da receita do ICMS são os estipulados no parágrafo único, incisos I e II do art. 158, da CF/88. 3. Nos termos do inc. I, do parágrafo único do art. 158, ¾, no mínimo, do percentual de 25% do produto da arrecadação do ICMS, devem ser creditados "na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios". 4. Disciplina, pela LC 63/90, do conceito de valor adicionado fiscal e dos critérios de distribuição para fins do disposto no parágrafo único, inc. I, art. 158, da CF/88. 5. Destinação ao município em cujo território foram realizadas as operações de entrada e saída de mercadoria que constituíram fato gerador do ICMS do crédito decorrente da apuração do valor adicionado fiscal. 6. A saída da mercadoria aperfeiçoa-se no domicílio fiscal da empresa que pratica a operação de que depende o fato gerador do ICMS. Precedentes desta Corte. 7. Recurso conhecido e provido.” (RMS n. 14.238/MG, relator Ministro Paulo Medina, Segunda Turma, julgado em 4/6/2002, DJ de 16/9/2002, p. 161.) – (sem destaques).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO E FINANCEIRO - PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS NO PRODUTO DO ICMS - VALOR ADICIONADO FISCAL - CÁLCULO SEGUNDO AS OPERAÇÕES TRIBUTADAS REALIZADAS NO MUNICÍPIO - EXTRAÇÃO DE MINÉRIO E TRANSFERÊNCIA PARA ESTABELECIMENTO DO MESMO TITULAR - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS - SÚMULA 166 STJ - DESCABIMENTO DO QUESTIONAMENTO DO MUNICÍPIO EXTRATOR - IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. O Valor Adicionado Fiscal (VAF) visa a operacionalizar a participação dos Municípios no produto da arrecadação do ICMS, sendo a ocorrência do fato gerador etapa prévia e necessária ao surgimento do direito do Município de obter a parcela que lhe é assegurada pelo art. 158, IV da CF/88. 2. As Resoluções Estaduais n. 3.499/2004 e n. 3.311/2002, em vigor nos exercícios questionados, previam que, para efeitos de apuração do Valor Adicionado, não seriam consideradas "as operações e prestações que não constituam fato gerador do ICMS" (art. 4º, IV e art. 6º, IV, respectivamente). 3. Demonstrado, por laudo pericial, que as operações questionadas sequer consubstanciaram fato gerador do ICMS, por se tratarem de mero deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular (Súmula n. 166 do STJ), afigura-se irrelevante a discussão quanto ao valor atribuído ao minério. 4. Tem direito de receber, com exclusividade, o "valor adicionado" relativo ao ICMS o município no qual o minério é efetivamente comercializado e onde ocorre o fato gerador. A municipalidade em que o minério é apenas extraído não faz jus ao mencionado benefício financeiro (RMS 32423/SE, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 16/05/2012). 5. Recurso não provido.” (TJMG - Apelação Cível 1.0024.07.392960-6/001, Relator(a): Des.(a) Áurea Brasil , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/04/2013, publicação da súmula em 24/04/2013) – (sem destaque).

TJMG

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DE RECEITA TRIBUTARIA - ICMS DECORRENTE DA VENDA DE PRODUTO DE EXTRAÇÃO MINERAL - PARCELA PREVISTA NO ART. 158, IV, E PARÁGRAFO ÚNICO, I, CRF/88 E ART. 3º, I, E §1º, I, DA LC Nº 63/1990 (VAF) - DISTRIBUIÇÃO SEGUNDO CRITÉRIO DA TERRITORIALIDADE - ENTREGA INTEGRAL AO MUNICÍPIO NO QUAL OCORRIDO O FATO GERADOR DO IMPOSTO - LEGISLAÇÃO ESTADUAL EM SENTIDO DIVERSO - APLICABILIDADE RESTRITA À PARCELA DE REPARTIÇÃO VERSADA NO ART. 158, PARÁGRAFO ÚNICO, II, CRF/88 - RECOMPOSIÇÃO DE VALORES PRETÉRITOS - OBSERVÂNCIA DAS NORMAS ESPECÍFICAS INERENTES AO DESIDERATO E DO PRAZO PRESCRICIONAL DO ART. 3º DO DECRETO Nº 20.910/1932 - INCIDÊNCIA, AINDA, DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS DO ART. 10 DA LC Nº 63/1990 - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O critério de atribuição da parcela de participação na receita de ICMS estabelecida no art. 158, inciso IV, e parágrafo único, inciso I, do Texto Maior, conjugado com art. 3º, inciso I, e §1º, inciso I, da Lei Complementar Federal nº 63/1990 (VAF), é o da territorialidade. Como consequência, a totalidade dos 3/4 (três quartos) - ou 65% (sessenta e cinco por cento), após a EC nº 108/2020 - do VAF decorrente da venda dos produtos da extração mineral (saída) realizada no território do Município de São José da Lapa deve a ele ser entregue, ainda que os direitos minerários concedidos à empresa mineradora se estenda ao Município limítrofe. O âmbito de aplicabilidade da Lei Estadual nº 18.030/2009, conjugado com Decreto Estadual nº 38.714/1997 - posteriormente revogado pelo Decreto 47.950/2020 - e Resolução Estadual nº 4.306/2011 está restrito à parcela de participação versada no art. 158, parágrafo único, inciso II, do Texto Maior, conjugado com art. 3º, inciso II, e §º, inciso I, da Lei Complementar Federal nº 63/1990, qual seja, 1/4 (um quarto) remanescente dos 25% de ICMS sujeito à repartição constitucional. A recomposição do VAF pretérito deve observar ao prazo prescricional do art. 3º do Decreto Federal nº Decreto 20.910/1932; às normas e atos regulamentares aplicáveis, inclusive os relativos às compensações, bem como ser acrescida dos consectários legais estabelecidos no art. 10 da Lei Complementar Federal nº 63/1990.” (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.008851-4/001, Relator(a): Des.(a) Leite Praça , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/04/2021, publicação da súmula em 15/04/2021) – (sem destaques).

MANDADO DE SEGURANÇA - VALOR ADICIONADO FISCAL - REPARTIÇÃO - LOCAL DO FATO GERADOR DE ICMS - LOCALIZAÇÃO DO CONTRIBUINTE EM MAIS DE UM MUNICÍPIO - DEMONSTRAÇÃO - SEGURANÇA DENEGADA. Os créditos decorrentes da apuração do VAF - Valor Adicionado Fiscal - devem ser destinados ao Município, ou aos municípios, em cujo território foram realizadas as operações de entradas e saídas de mercadoria que constituíram o fato gerador do ICMS, nos termos do que dispõe o artigo 158, parágrafo único, inciso I, da Constituição da República de 1988.” (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.10.018137-9/000, Relator(a): Des.(a) Geraldo Augusto, 1º GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS, julgamento em 01/06/2011, publicação da súmula em 08/07/2011) – (sem destaque).

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

A partir do que estabeleceu o art. 158, inciso IV, e parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal, a legislação infraconstitucional de regência, conforme dispositivos supracitados, no entendimento deste fisco estadual, qual das quatro hipóteses abaixo é a correta para a interpretação da expressão “levando-se em consideração a área correspondente a cada município” constante do art. 4º, § 4º, do Decreto Estadual nº 47.950/2020, sobre a distribuição do VAF e ICMS, em relação às operações envolvendo minerais? Aquela que diz que deve se levar em consideração:

(i) a área correspondente a cada município em que ocorre a saída do minério do estabelecimento empresarial;

(ii) a área correspondente a cada município em que ocorre a extração do minério, ainda que sem a saída do minério do estabelecimento empresarial;

(iii) a área correspondente a cada município em que exista área da jazida, ainda que sem produção e saída do minério do estabelecimento empresarial (sobretudo considerando o grupamento mineiro, que envolve diversos direitos minerários); ou

(iv) a área correspondente a cada município em que exista poligonal do direito minerário conforme coordenadas geográficas delimitadas pelo ato concessório expedido pela ANM, haja ou não exaustão da jazida e independentemente de saída de minério do estabelecimento empresarial (sobretudo considerando as áreas em que não há planos de lavra definido).

RESPOSTA:

Preliminarmente, nos termos do art. 37 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008, c/c art. 146 da Lei nº 6.763/1975, possui legitimidade para consultar, o sujeito passivo em relação a fato de seu interesse, e o interesse da Consulente, neste caso, é indireto, uma vez que diz respeito à distribuição do VAF-Valor Adicionado Fiscal aos municípios.

Disso decorre que a presente consulta não produz os efeitos dos arts. 148 e 149, da Lei nº 6.763/1975, dada a ausência de relação jurídico tributária entre a Consulente e o fisco em relação aos fatos narrados.

A título de orientação, respondem-se os questionamentos formulados:

Quanto à disciplina normativa, estatui o § 4º do art. 4º do Decreto nº 47.950, de 15 de maio de 2020, que para apuração do VAF relativo à produção de substâncias minerais será considerada a área correspondente de cada município, conforme concessão de lavra:

Art. 4º - O VAF corresponderá, para cada município:

(...)

§ 4º - Para se estabelecer o VAF relativo à produção de substâncias minerais, quando a área da jazida se estender por mais de um município mineiro, a apuração será feita proporcionalmente, levando-se em consideração a área correspondente a cada município, conforme concessão de lavra expedida pelo órgão competente e certidão expedida pela Fundação João Pinheiro -FJP. (destacou-se)

No mesmo sentido, os subitens 3.6.5 e 3.6.5.1 da Resolução nº 5.369, de 22 de maio de 2020:

3.6.5 - Extração de substâncias minerais na hipótese da jazida se estender por mais de um município;

3.6.5.1 - O valor adicionado proporcionalmente apurado, levando-se em consideração a área correspondente a cada município, conforme concessão de lavra expedida pelo órgão competente, independentemente do local da inscrição estadual; (destacou-se)

Assim, deve-se levar em consideração a proporção da área que a jazida ocupa em cada município, em conformidade com o item 3.6.5.1 da Resolução nº 5.369, de 22 de maio de 2020, tendo como base a concessão de lavra expedida pelo órgão competente, não tendo qualquer relevância, para esse fim, o local da inscrição estadual.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 19 de abril de 2023.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

e acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação