EXPOSIÇÃO:

A Consulente, estabelecida no município de Osasco/SP, apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade econômica principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista de equipamentos de informática (CNAE 4651-6/01).

Apresenta algumas situações relativas à venda de produtos para empresas deste estado, contribuintes e não contribuintes do ICMS.

Situação A:

Venda de produto sujeito à substituição tributária, constante de protocolo firmado entre Minas Gerais e São Paulo, substituído no momento da entrada em nossa empresa, com destino a contribuinte do ICMS situado neste estado para emprego como material de uso e consumo.

Situação B:

Venda de produto sujeito à substituição tributária, constante de protocolo firmado entre Minas Gerais e São Paulo, substituído no momento da entrada em nossa empresa, com destino a não contribuinte do ICMS situado neste estado para emprego como material de uso e consumo.

Situação C:

Venda de produto sujeito à substituição tributária, mas que não conste de protocolo firmado entre Minas Gerais e São Paulo, substituído no momento da entrada em nossa empresa, com destino a contribuinte do ICMS situado neste estado para emprego como material de uso e consumo.

Situação D:

Venda de produto sujeito à substituição tributária, mas que não conste de protocolo firmado entre Minas Gerais e São Paulo, substituído no momento da entrada em nossa empresa, com destino a não contribuinte do ICMS situado neste estado para emprego como material de uso e consumo.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Relativamente à situação “A”, a Consulente deverá recolher o ICMS/ST antecipado, mesmo sendo uma venda direta ao consumidor final? A Consulente também deverá recolher antecipadamente o diferencial de alíquotas (DIFAL), junto com o adicional de alíquota relativo ao Fundo de Erradicação da Miséria (FEM)?

2 - Relativamente à situação “B”, a Consulente deverá recolher o ICMS/ST antecipado, mesmo sendo uma venda direta ao consumidor final? A Consulente também deverá recolher antecipadamente o diferencial de alíquotas (DIFAL), junto com o adicional de alíquota relativo ao Fundo de Erradicação da Miséria (FEM)?

3 - Relativamente à situação “C”, a Consulente deverá recolher o ICMS/ST antecipado, mesmo sendo uma venda direta ao consumidor final? A Consulente também deverá recolher antecipadamente o diferencial de alíquotas (DIFAL), junto com o adicional de alíquota relativo ao Fundo de Erradicação da Miséria (FEM)?

4 - Relativamente à situação “D”, a Consulente deverá recolher o ICMS/ST antecipado, mesmo sendo uma venda direta ao consumidor final? A Consulente também deverá recolher antecipadamente o diferencial de alíquotas (DIFAL), junto com o adicional de alíquota relativo ao Fundo de Erradicação da Miséria (FEM)?

5 - Como se dará o cálculo do diferencial de alíquotas (DIFAL) e do adicional de alíquota relativo ao Fundo de Erradicação da Miséria (FEM), caso exista a obrigação do recolhimento dessas parcelas nas situações apresentadas?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cabe esclarecer que o regime de substituição tributária na modalidade subsequente ou “para frente” pressupõe a existência de operações subsequentes com a mercadoria.

Assim, não há que se falar em sujeição ao referido regime tratando-se de operação com destino direto ao consumidor final, assim entendido como a pessoa que adquira a mercadoria para uso ou consumo próprio, conforme dispõe o inciso III do art. 222 do RICMS/2002.

Em face da alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República de 1988 (CR/1988), passaram a prever nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outra unidade da Federação, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá à UF de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da UF destinatária e a alíquota interestadual, bem como definiram o responsável pelo recolhimento do ICMS.

Isso porque, as redações anteriores dos incisos VII e VIII do referido § 2º previam a incidência do imposto relativo à diferença entre as alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem mercadorias e serviços a consumidor final, contribuinte do ICMS, localizado em outro estado e, após as alterações promovidas pela EC nº 87/2015, o imposto referente a esta diferença também será devido nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

Portanto, na hipótese de venda a consumidor final, contribuinte do imposto, localizado em outra UF, não houve alteração quanto à responsabilidade pelo cálculo e recolhimento do diferencial de alíquotas, que é do destinatário, salvo na hipótese de atribuição de responsabilidade por substituição tributária ao remetente.

O Estado de Minas Gerais, diante da nova competência outorgada pela Constituição da República, instituiu esse novo fato gerador por meio da Lei nº 21.781, de 1º/10/2015, que incluiu os itens 11 e 12 ao § 1º do art. 5º da Lei nº 6.763/1975.

Dessa forma, a partir de 1º/01/2016, também constituem fato gerador do ICMS, as operações interestaduais, presenciais ou não, que destinem mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado em Minas Gerais, bem como as prestações interestaduais de serviço destinadas a este estado, tomadas por consumidor final não contribuinte do ICMS, todos em relação à parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna estabelecida para a mercadoria ou serviço neste estado e a alíquota interestadual.

No tocante ao adicional de alíquota relativo ao Fundo de Erradicação da Miséria (FEM), este deverá ser aplicado nas operações interestaduais com mercadorias relacionadas no art. 2º do Decreto nº 46.927/2015, que tenham como destinatário consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, e na retenção ou no recolhimento do ICMS devido por substituição tributária, inclusive nos casos em que o estabelecimento do responsável esteja situado em outra unidade da Federação, nos termos do art. 3º do decreto em referência.

Sobre os assuntos aqui tratados, recomenda-se a leitura das Orientações Tributárias DOLT/SUTRI nos 001, 002 e 003, todas do ano de 2016.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 a 5 - Inicialmente, vale ressaltar que em nenhuma das situações descritas na exposição haverá necessidade de recolhimento de ICMS a título de substituição tributária subsequente, por se tratarem de venda direta ao consumidor final.

Entretanto, como esclarecido na preliminar, as operações e prestações que destinem mercadorias e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS localizado em outra unidade da Federação, ensejam o recolhimento do diferencial de alíquotas em favor da UF de destino.

Importa destacar que a questão de o destinatário ser ou não contribuinte do ICMS ou de o remetente estar situado em unidade da Federação signatária de protocolo firmado com Minas Gerais para instituição de substituição tributária tem especial relevância no cálculo do DIFAL, bem como na determinação de atribuição da responsabilidade pelo seu recolhimento.

Em geral, a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL recai sobre o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, em relação às operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, contribuinte do ICMS estabelecido neste estado, nos termos do inciso I do § 3º do art. 14 da Lei nº 6.763/1975, acrescido pela Lei nº 21.781/2015.

Por outro lado, quando as operações ou prestações interestaduais forem destinadas a consumidor final, não contribuinte do ICMS, o contribuinte do DIFAL será o remetente da mercadoria, bem ou serviço, conforme determina o inciso II do referido dispositivo legal.

Existe ainda a possibilidade de a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL ser atribuída por substituição tributária ao remetente situado em unidade da Federação com a qual Minas Gerais tenha celebrado protocolo ou convênio, nas remessas que este realizar de mercadorias submetidas ao regime de ST relacionadas na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 e destinadas ao uso, consumo ou ativo imobilizado do destinatário, sendo este contribuinte do ICMS, conforme previsto no § 2º do art. 12 da Parte 1 do referido Anexo.

Outro ponto a se ressaltar é que nas operações com mercadorias relacionadas no art. 2º do Decreto nº 46.927/2015, o adicional de alíquota relativo ao FEM deverá ser considerado no cálculo do DIFAL.

No que tange ao cálculo do DIFAL devido a Minas Gerais, na operação interestadual destinada a consumidor final não contribuinte do imposto ou na prestação interestadual de serviço tomada por consumidor final não contribuinte do imposto, sem benefício fiscal no destino, deverão ser observados os seguintes passos:

1º) incluir, ao valor da operação ou prestação, o valor do imposto considerando a alíquota interna para a mercadoria ou serviço neste Estado, inclusive o adicional de alíquota previsto no § 1º do art. 82 do ADCT, quando houver;

2º) aplicar a alíquota interestadual estabelecida nas Resoluções do Senado Federal nº 22/1989 e 13/2012 sobre o valor resultante do cálculo acima;

3º) aplicar a alíquota interna a consumidor final estabelecida para a mercadoria, bem ou serviço neste Estado sobre o valor resultante do cálculo previsto no 1º passo, considerando, inclusive, o adicional de alíquota previsto no § 1º do art. 82 do ADCT, quando houver.

Conforme afirmado anteriormente, o cálculo do adicional de alíquota, previsto no § 1º do art. 82 do ADCT (2%) e regulamentado neste estado pelo Decreto nº 46.927/2015, quando houver, será realizado juntamente com o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas, embora o recolhimento deste adicional seja realizado em separado.

Exemplificação do cálculo do valor do imposto devido a título de diferencial de alíquota incidente sobre as operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, sem a existência de benefício fiscal no destino:

Nos exercícios de 2016, 2017 e 2018 deverão ser observados, ainda, os percentuais de repartição do DIFAL, entre os Estados de origem e destino, estabelecidos no art. 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

Saliente-se que o inciso XII do art. 43 do RICMS/2002 foi revogado com efeitos a partir de 1º/01/2016 e, conforme nova redação do § 1º do art. 12 da Lei nº 6.763/1975 c/c inciso I do § 8º do art. 43 do RICMS/2002, vigentes desde então, o cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual devido a Minas Gerais, em relação às operações destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS, em que não haja benefício fiscal concedido pelos estados de origem e destino, será realizado da seguinte forma:

1º) excluir do valor da operação, o valor do imposto correspondente à operação interestadual regularmente destacado no documento fiscal;

2º) incluir no valor acima encontrado, o valor do imposto calculado por meio da aplicação da alíquota interna a consumidor final estabelecida para a mercadoria neste Estado, inclusive o adicional de alíquota previsto no § 1º do art. 82 do ADCT, quando houver, cujo resultado corresponderá à base de cálculo do diferencial de alíquota;

3º) aplicar a alíquota interna a consumidor final estabelecida para a mercadoria neste Estado sobre a base de cálculo do diferencial de alíquota acima citada, inclusive o adicional de alíquota previsto no § 1º do art. 82 do ADCT, quando houver, de forma que o valor do imposto devido a este Estado será a diferença positiva entre o resultado do cálculo demonstrado e a parcela do imposto devida à unidade da Federação de origem, correspondente à utilização da alíquota interestadual.

Acrescente-se ainda que relativamente às operações interestaduais que destinem mercadoria ao consumidor final não contribuinte do imposto, localizado neste estado, promovida por contribuinte não inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado ou não cadastrado no Cadastro Simplificado de Contribuintes do ICMS - DIFAL, o recolhimento do adicional de alíquota se dará por operação, utilizando-se o código de receita 714-6.

No caso dessas operações serem promovidas por contribuintes inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado ou cadastrados no Cadastro Simplificado de Contribuintes do ICMS - DIFAL, o recolhimento do adicional de alíquota se dará por apuração, com o código de receita 715-3.

Outras hipóteses de incidência do DIFAL e sua forma de cálculo poderão ser obtidas pela Consulente na Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016.

Por fim, se da solução dada à presente Consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 20 de abril de 2018.

Dermeval Franco Frossard

Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Nilson Moreira

Assessor Revisor
Divisão de Orientação Tributária

icardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação