ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO – APLICABILIDADE – As denominações dos itens da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02 são irrelevantes para definir os efeitos tributários, visando meramente a facilitar a identificação das mercadorias sujeitas à substituição tributária, nos termos do § 3º, art. 12, Parte 1 do Anexo referido.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, entidade representante dos interesses da categoria econômica da indústria de trefilação e laminação de metais ferrosos, diz que o RICMS/02 contempla disposições sobre a substituição tributária e estabelece, em seu Anexo XV, que os materiais de construção sujeitam-se a esse regime.

Expõe que o Decreto nº 44.955, de 30/12/2008, incluiu no rol dos materiais de construção sujeitos à substituição tributária, a partir de 1º/02/2009, diversos produtos fabricados por seus filiados, tais como arames farpados, de ferro ou aço, arames ou tiras, retorcidos, farpados, de ferro ou aço, do tipo utilizado em cercas, e telas metálicas, grades e redes, de fios de ferro ou aço.

Afirma que o Estado de São Paulo também promoveu alterações em sua legislação para sujeitar os mesmos produtos ao regime da substituição tributária.

Manifesta entendimento de que tanto em Minas Gerais quanto em São Paulo as mercadorias relacionadas como materiais de construção nas legislações estaduais só estarão sujeitas à substituição tributária quando forem efetivamente destinadas à construção civil.

Assim, entende que o produto que não for destinado à construção civil não ficará sujeito à substituição tributária, devendo o ICMS ser recolhido conforme a regra geral da não-cumulatividade, não importando, nesse caso, a classificação do produto na NBM/SH.

Exemplifica seu posicionamento citando que os arames fabricados por seus filiados podem ser usados tanto na construção civil quanto na formação de cercas em fazendas pecuaristas.

Desse modo, conclui que, a partir das características dos produtos e/ou de seu adquirente, em muitos casos é possível identificar-se a destinação final da mercadoria. Nessa linha, entende que se o adquirente é um atacadista especializado em construção civil a operação de venda estaria sujeita à substituição tributária. Ao contrário, sendo o adquirente uma agropecuária, não se aplicaria tal sistemática de recolhimento do imposto.

Aduz que em outras hipóteses a destinação do produto vendido é desconhecida, podendo ou não ser utilizado na construção civil. São exemplos dessas hipóteses as vendas para distribuidores não-especializados ou a consumidores finais. Nesses casos, entende que tais operações não se constituem objetivamente em vendas para a construção civil.

Em resumo, afirma que os produtos fabricados por seus associados podem:

- ser vendidos para uso em construção civil, o que se faz saber pelas características do produto e/ou pelas características do adquirente, hipótese em que entende que seus filiados deverão submeter-se às regras da substituição tributária;

- ser vendidos para uso distinto da construção civil, o que, da mesma forma, se faz saber pelas características do produto e/ou pelas características do adquirente, caso em que entende serem aplicáveis as regras gerais concernentes ao princípio da não-cumulatividade (débitos e créditos em razão do valor da operação realizada); ou

- ser vendidos a terceiros que darão destinação desconhecida aos produtos comercializados, que poderá ser ou não a construção civil. Nessa situação, entende que o ICMS deve ser calculado de acordo com a regra geral do tributo (não-cumulatividade), compensando-se o que for devido a cada operação com o montante cobrado nas anteriores (regime de débito e crédito), pois a aplicação da sistemática da substituição tributária conferiria uma incerteza no exercício da tributação.

Aduz, ainda, que o Estado de São Paulo já se manifestou, conforme Decisões Normativas CAT nos 3/2008 e 5/2008, no sentido de que a destinação da mercadoria é importante para verificar-se a sujeição ou não do produto à sistemática da substituição tributária.

Conclui, então, que mesmo que a descrição da mercadoria a inclua no rol de produtos destinados à construção, o que deve ser considerado para determinar a sujeição da mesma à substituição tributária é a sua efetiva destinação.

Com dúvidas sobre a legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Nas hipóteses em que se pode afirmar, com segurança, que a mercadoria se presta e deverá ser utilizada na construção civil, devem os seus filiados submeter-se às regras de substituição tributária previstas no art. 110, Anexo XV do RICMS/02, e às alterações promovidas pelo Decreto nº 44.995/2008, do Estado de Minas Gerais?

2 – Nas hipóteses em que se pode afirmar, com segurança, que a mercadoria não se presta e não deverá ser utilizada em construção civil, devem ser aplicadas as regras gerais da não-cumulatividade, afastando-se, pois, as regras concernentes à substituição tributária previstas no art. 110, Anexo XV do RICMS/02, e alterações promovidas pelo Decreto nº 44.995/2008?

3 – Nas hipóteses em que não se pode afirmar, com segurança, se a mercadoria será utilizada em construção civil ou em qualquer outra atividade social, devem ser aplicadas as regras gerais da não-cumulatividade, em face da primazia deste princípio constitucional cumulado com o da legalidade, que estabelecem a compensação do que for devido a cada operação relativa a circulação de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores, afastando-se, pois, as regras especiais concernentes à substituição tributária previstas no art. 110, Anexo XV do RICMS/02?

RESPOSTA:

Esclareça-se, inicialmente, que a norma contida no art. 110, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02, não se aplica aos produtos comercializados pelas filiadas da Consulente.

Também é necessário esclarecer que o estabelecimento situado neste Estado ou nas unidades da Federação com as quais Minas Gerais tenha celebrado protocolo ou convênio para a instituição de substituição tributária, nas remessas das mercadorias relacionadas na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02 para estabelecimento de contribuinte situado em Estado também signatário, é responsável, na condição de sujeito passivo por substituição, pela retenção e pelo recolhimento do ICMS devido nas operações subsequentes.

Portanto, para se configurar a relação jurídica do remetente como contribuinte substituto tributário, o produto deve ser submetido a uma subsequente operação de saída promovida pelo destinatário. Caso contrário, não há que se falar em imposto devido por substituição tributária pelas operações subsequentes, conforme regras gerais constantes do Convênio ICMS 81/1993.

Tal assertiva, no entanto, não obsta a obrigação tributária do remetente relativa ao imposto devido pelo destinatário pela diferença entre a alíquota interna e a interestadual, quando tal obrigação estiver prevista em convênio ou protocolo para instituição da substituição tributária e a mercadoria, adquirida por contribuinte do ICMS, for destinada para uso, consumo ou ativo permanente, conforme explicita o § 2º, art. 12, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02.

Convém lembrar que nas operações e prestações interestaduais sujeitas ao ICMS há normas específicas em sede constitucional que determinam os percentuais de alíquota aplicáveis conforme o destinatário. Então, caso a mercadoria ou a utilização de serviço se destinar ao consumo final por parte do adquirente, contribuinte do ICMS, aplica-se a alíquota interestadual e esse deverá efetuar o recolhimento do valor relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual para o Estado de sua localização. Entretanto, se o adquirente não for contribuinte do ICMS, aplica-se a alíquota interna vigente no Estado de situação do remetente, ainda que a operação se destine a outra Unidade da Federação (UF).

Desse modo, na saída de mercadoria descrita na Parte 2, Anexo XV do RICMS/02, tendo em vista as regras aplicáveis ao regime de substituição tributária bem como aquelas que determinam os percentuais de alíquota aplicáveis em relação ao destinatário, se contribuinte do ICMS ou não, as filiadas da Consulente deverão se ater às informações prestadas pelo adquirente, para os efeitos de definição da tributação aplicável.

Ainda, entende-se como consumo final o processo que retira a mercadoria do ciclo produtivo ou econômico, ou seja, que não mais irá circular com intuito comercial, fixando-se no destinatário como um bem para uso, consumo ou ativo permanente.

Ressalte-se, finalmente, que os contribuintes estabelecidos no Estado de São Paulo, a partir de 1º/08/2009, estão sujeitos ao recolhimento do ICMS devido a título de substituição tributária na remessa para Minas Gerais de produtos relacionados no item 18, Parte 2 do Anexo XV referido, por força das disposições do Protocolo ICMS 32/2009, implementado neste Estado pelo Decreto nº 45.138, de 20/07/2009.

Feitas essas considerações, responde-se aos questionamentos formulados.

1, 2 e 3 – A substituição tributária estabelecida no Anexo XV do RICMS/02 aplica-se em relação a qualquer produto incluído num dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 desse Anexo, desde que integre a respectiva descrição. Logo, estando classificado em NBM/SH relacionada e, cumulativamente, descrito na citada Parte 2, prevalece o referido regime, independentemente do emprego que se venha a dar ao produto.

Conforme estatuído no § 3º, art. 12, Parte 1 do citado Anexo XV, as denominações dos itens de sua Parte 2 são irrelevantes para definir os efeitos tributários, visando a meramente facilitar a identificação das mercadorias sujeitas à substituição tributária.

Desse modo, os produtos fabricados pelas filiadas da Consulente cujos códigos NBM/SH estejam relacionados na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02 e contemplem a respectiva descrição, ainda que não venham a ser utilizados na construção civil ou que não se saiba previamente se serão ou não aplicados nessa atividade, estão sujeitos à substituição tributária, observadas as demais normas e condições relativas ao instituto.

Assim, relativamente às operações com os produtos em questão, as filiadas da Consulente deverão recolher o ICMS devido à título de substituição tributária nas vendas para empresa de construção civil, contribuinte do imposto, quando os produtos destinarem-se a comercialização em operação subsequente.

A substituição tributária também deverá ser observada, relativamente ao imposto devido pela diferença entre a alíquota interna e a interestadual, quando o produto for destinado ao uso, consumo ou ativo permanente da empresa de construção civil contribuinte do imposto.

Por outro lado, tratando-se de operação destinada a empresa de construção civil, consumidora final, não contribuinte do ICMS, não há que se falar em substituição tributária e o imposto deverá ser calculado pela aplicação da alíquota interna e recolhido ao Estado de origem.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades no prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008, não produzindo os efeitos suspensivos previstos na norma em relação às filiadas que, porventura, tenham sido submetidas a procedimento fiscal, relativamente à espécie consultada, à data da protocolização da Consulta.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 08 de janeiro de 2010.

Marli Ferreira
Coordenadora DOT/DOLT/SUTRI

Itamar Peixoto de Melo
Diretor DOLT/SUTRI em exercício

Alexandre Cotta Pacheco
Diretor SUTRI em exercício