ICMS – SUBSTITUI??O TRIBUT?RIA – MATERIAIS DE CONSTRU??O – APLICABILIDADE – As denomina??es dos itens da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02 s?o irrelevantes para definir os efeitos tribut?rios, visando meramente a facilitar a identifica??o das mercadorias sujeitas ? substitui??o tribut?ria, nos termos do ? 3?, art. 12, Parte 1 do Anexo referido.

EXPOSI??O:

A Consulente, entidade representante dos interesses da categoria econ?mica da ind?stria de trefila??o e lamina??o de metais ferrosos, diz que o RICMS/02 contempla disposi??es sobre a substitui??o tribut?ria e estabelece, em seu Anexo XV, que os materiais de constru??o sujeitam-se a esse regime.

Exp?e que o Decreto n? 44.955, de 30/12/2008, incluiu no rol dos materiais de constru??o sujeitos ? substitui??o tribut?ria, a partir de 1?/02/2009, diversos produtos fabricados por seus filiados, tais como arames farpados, de ferro ou a?o, arames ou tiras, retorcidos, farpados, de ferro ou a?o, do tipo utilizado em cercas, e telas met?licas, grades e redes, de fios de ferro ou a?o.

Afirma que o Estado de S?o Paulo tamb?m promoveu altera??es em sua legisla??o para sujeitar os mesmos produtos ao regime da substitui??o tribut?ria.

Manifesta entendimento de que tanto em Minas Gerais quanto em S?o Paulo as mercadorias relacionadas como materiais de constru??o nas legisla??es estaduais s? estar?o sujeitas ? substitui??o tribut?ria quando forem efetivamente destinadas ? constru??o civil.

Assim, entende que o produto que n?o for destinado ? constru??o civil n?o ficar? sujeito ? substitui??o tribut?ria, devendo o ICMS ser recolhido conforme a regra geral da n?o-cumulatividade, n?o importando, nesse caso, a classifica??o do produto na NBM/SH.

Exemplifica seu posicionamento citando que os arames fabricados por seus filiados podem ser usados tanto na constru??o civil quanto na forma??o de cercas em fazendas pecuaristas.

Desse modo, conclui que, a partir das caracter?sticas dos produtos e/ou de seu adquirente, em muitos casos ? poss?vel identificar-se a destina??o final da mercadoria. Nessa linha, entende que se o adquirente ? um atacadista especializado em constru??o civil a opera??o de venda estaria sujeita ? substitui??o tribut?ria. Ao contr?rio, sendo o adquirente uma agropecu?ria, n?o se aplicaria tal sistem?tica de recolhimento do imposto.

Aduz que em outras hip?teses a destina??o do produto vendido ? desconhecida, podendo ou n?o ser utilizado na constru??o civil. S?o exemplos dessas hip?teses as vendas para distribuidores n?o-especializados ou a consumidores finais. Nesses casos, entende que tais opera??es n?o se constituem objetivamente em vendas para a constru??o civil.

Em resumo, afirma que os produtos fabricados por seus associados podem:

- ser vendidos para uso em constru??o civil, o que se faz saber pelas caracter?sticas do produto e/ou pelas caracter?sticas do adquirente, hip?tese em que entende que seus filiados dever?o submeter-se ?s regras da substitui??o tribut?ria;

- ser vendidos para uso distinto da constru??o civil, o que, da mesma forma, se faz saber pelas caracter?sticas do produto e/ou pelas caracter?sticas do adquirente, caso em que entende serem aplic?veis as regras gerais concernentes ao princ?pio da n?o-cumulatividade (d?bitos e cr?ditos em raz?o do valor da opera??o realizada); ou

- ser vendidos a terceiros que dar?o destina??o desconhecida aos produtos comercializados, que poder? ser ou n?o a constru??o civil. Nessa situa??o, entende que o ICMS deve ser calculado de acordo com a regra geral do tributo (n?o-cumulatividade), compensando-se o que for devido a cada opera??o com o montante cobrado nas anteriores (regime de d?bito e cr?dito), pois a aplica??o da sistem?tica da substitui??o tribut?ria conferiria uma incerteza no exerc?cio da tributa??o.

Aduz, ainda, que o Estado de S?o Paulo j? se manifestou, conforme Decis?es Normativas CAT nos 3/2008 e 5/2008, no sentido de que a destina??o da mercadoria ? importante para verificar-se a sujei??o ou n?o do produto ? sistem?tica da substitui??o tribut?ria.

Conclui, ent?o, que mesmo que a descri??o da mercadoria a inclua no rol de produtos destinados ? constru??o, o que deve ser considerado para determinar a sujei??o da mesma ? substitui??o tribut?ria ? a sua efetiva destina??o.

Com d?vidas sobre a legisla??o tribut?ria, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Nas hip?teses em que se pode afirmar, com seguran?a, que a mercadoria se presta e dever? ser utilizada na constru??o civil, devem os seus filiados submeter-se ?s regras de substitui??o tribut?ria previstas no art. 110, Anexo XV do RICMS/02, e ?s altera??es promovidas pelo Decreto n? 44.995/2008, do Estado de Minas Gerais?

2 – Nas hip?teses em que se pode afirmar, com seguran?a, que a mercadoria n?o se presta e n?o dever? ser utilizada em constru??o civil, devem ser aplicadas as regras gerais da n?o-cumulatividade, afastando-se, pois, as regras concernentes ? substitui??o tribut?ria previstas no art. 110, Anexo XV do RICMS/02, e altera??es promovidas pelo Decreto n? 44.995/2008?

3 – Nas hip?teses em que n?o se pode afirmar, com seguran?a, se a mercadoria ser? utilizada em constru??o civil ou em qualquer outra atividade social, devem ser aplicadas as regras gerais da n?o-cumulatividade, em face da primazia deste princ?pio constitucional cumulado com o da legalidade, que estabelecem a compensa??o do que for devido a cada opera??o relativa a circula??o de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores, afastando-se, pois, as regras especiais concernentes ? substitui??o tribut?ria previstas no art. 110, Anexo XV do RICMS/02?

RESPOSTA:

Esclare?a-se, inicialmente, que a norma contida no art. 110, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02, n?o se aplica aos produtos comercializados pelas filiadas da Consulente.

Tamb?m ? necess?rio esclarecer que o estabelecimento situado neste Estado ou nas unidades da Federa??o com as quais Minas Gerais tenha celebrado protocolo ou conv?nio para a institui??o de substitui??o tribut?ria, nas remessas das mercadorias relacionadas na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02 para estabelecimento de contribuinte situado em Estado tamb?m signat?rio, ? respons?vel, na condi??o de sujeito passivo por substitui??o, pela reten??o e pelo recolhimento do ICMS devido nas opera??es subsequentes.

Portanto, para se configurar a rela??o jur?dica do remetente como contribuinte substituto tribut?rio, o produto deve ser submetido a uma subsequente opera??o de sa?da promovida pelo destinat?rio. Caso contr?rio, n?o h? que se falar em imposto devido por substitui??o tribut?ria pelas opera??es subsequentes, conforme regras gerais constantes do Conv?nio ICMS 81/1993.

Tal assertiva, no entanto, n?o obsta a obriga??o tribut?ria do remetente relativa ao imposto devido pelo destinat?rio pela diferen?a entre a al?quota interna e a interestadual, quando tal obriga??o estiver prevista em conv?nio ou protocolo para institui??o da substitui??o tribut?ria e a mercadoria, adquirida por contribuinte do ICMS, for destinada para uso, consumo ou ativo permanente, conforme explicita o ? 2?, art. 12, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02.

Conv?m lembrar que nas opera??es e presta??es interestaduais sujeitas ao ICMS h? normas espec?ficas em sede constitucional que determinam os percentuais de al?quota aplic?veis conforme o destinat?rio. Ent?o, caso a mercadoria ou a utiliza??o de servi?o se destinar ao consumo final por parte do adquirente, contribuinte do ICMS, aplica-se a al?quota interestadual e esse dever? efetuar o recolhimento do valor relativo ? diferen?a entre a al?quota interna e a interestadual para o Estado de sua localiza??o. Entretanto, se o adquirente n?o for contribuinte do ICMS, aplica-se a al?quota interna vigente no Estado de situa??o do remetente, ainda que a opera??o se destine a outra Unidade da Federa??o (UF).

Desse modo, na sa?da de mercadoria descrita na Parte 2, Anexo XV do RICMS/02, tendo em vista as regras aplic?veis ao regime de substitui??o tribut?ria bem como aquelas que determinam os percentuais de al?quota aplic?veis em rela??o ao destinat?rio, se contribuinte do ICMS ou n?o, as filiadas da Consulente dever?o se ater ?s informa??es prestadas pelo adquirente, para os efeitos de defini??o da tributa??o aplic?vel.

Ainda, entende-se como consumo final o processo que retira a mercadoria do ciclo produtivo ou econ?mico, ou seja, que n?o mais ir? circular com intuito comercial, fixando-se no destinat?rio como um bem para uso, consumo ou ativo permanente.

Ressalte-se, finalmente, que os contribuintes estabelecidos no Estado de S?o Paulo, a partir de 1?/08/2009, est?o sujeitos ao recolhimento do ICMS devido a t?tulo de substitui??o tribut?ria na remessa para Minas Gerais de produtos relacionados no item 18, Parte 2 do Anexo XV referido, por for?a das disposi??es do Protocolo ICMS 32/2009, implementado neste Estado pelo Decreto n? 45.138, de 20/07/2009.

Feitas essas considera??es, responde-se aos questionamentos formulados.

1, 2 e 3 – A substitui??o tribut?ria estabelecida no Anexo XV do RICMS/02 aplica-se em rela??o a qualquer produto inclu?do num dos c?digos da NBM/SH relacionados na Parte 2 desse Anexo, desde que integre a respectiva descri??o. Logo, estando classificado em NBM/SH relacionada e, cumulativamente, descrito na citada Parte 2, prevalece o referido regime, independentemente do emprego que se venha a dar ao produto.

Conforme estatu?do no ? 3?, art. 12, Parte 1 do citado Anexo XV, as denomina??es dos itens de sua Parte 2 s?o irrelevantes para definir os efeitos tribut?rios, visando a meramente facilitar a identifica??o das mercadorias sujeitas ? substitui??o tribut?ria.

Desse modo, os produtos fabricados pelas filiadas da Consulente cujos c?digos NBM/SH estejam relacionados na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02 e contemplem a respectiva descri??o, ainda que n?o venham a ser utilizados na constru??o civil ou que n?o se saiba previamente se ser?o ou n?o aplicados nessa atividade, est?o sujeitos ? substitui??o tribut?ria, observadas as demais normas e condi??es relativas ao instituto.

Assim, relativamente ?s opera??es com os produtos em quest?o, as filiadas da Consulente dever?o recolher o ICMS devido ? t?tulo de substitui??o tribut?ria nas vendas para empresa de constru??o civil, contribuinte do imposto, quando os produtos destinarem-se a comercializa??o em opera??o subsequente.

A substitui??o tribut?ria tamb?m dever? ser observada, relativamente ao imposto devido pela diferen?a entre a al?quota interna e a interestadual, quando o produto for destinado ao uso, consumo ou ativo permanente da empresa de constru??o civil contribuinte do imposto.

Por outro lado, tratando-se de opera??o destinada a empresa de constru??o civil, consumidora final, n?o contribuinte do ICMS, n?o h? que se falar em substitui??o tribut?ria e o imposto dever? ser calculado pela aplica??o da al?quota interna e recolhido ao Estado de origem.

Por fim, se da solu??o dada ? presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poder? ser recolhido sem a incid?ncia de penalidades no prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ci?ncia da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, aprovado pelo Decreto n? 44.747/2008, n?o produzindo os efeitos suspensivos previstos na norma em rela??o ?s filiadas que, porventura, tenham sido submetidas a procedimento fiscal, relativamente ? esp?cie consultada, ? data da protocoliza??o da Consulta.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 08 de janeiro de 2010.

Marli Ferreira
Coordenadora DOT/DOLT/SUTRI

Itamar Peixoto de Melo
Diretor DOLT/SUTRI em exerc?cio

Alexandre Cotta Pacheco
Diretor SUTRI em exerc?cio