EMENTA:

REFEIÇÕES - FORNECIMENTO - FATO GERADOR DO ICMS - O fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento que explore tal atividade incluídos os serviços a ele inerentes é fato gerador do ICMS, nos termos do inciso VIII, do art. 6º.

EXPOSIÇÃO E CONSULTA:

A consulente opera no Estado de Minas Gerais por intermédio do Belo Horizonte Othon Palace Hotel ligado à exploração do ramo hoteleiro.

Como consabido, além de hospedagem, a consulente opera também com o fornecimento de alimentos e bebidas em seus restaurantes localizados no interior do hotel.

Assim, a consulente salienta a dúvida que tem quanto à hipótese de incidência ou não do ICMS no fornecimento de alimentos e bebidas aos seus clientes, à luz das reiteradas decisões do STJ.

Ilustra a peça expositória com a transcrição de diversos dispositivos legais (artigos: 1º, 2º, VIII e 60, VI, do RICMS/MG) e junta farta jurisprudência.

Tece críticas quanto ao comportamento da legislação mineira do ICMS quanto a matéria abordada, e conclui que, continua, pois, a prevalecer o entendimento predominante na jurisprudência, o de que "é impossível, na imposição do ICMS, tomar-se como base de cálculo o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias (em bares e restaurantes e similares) consorciados com a prestação de serviços".

Ante as considerações expostas, a consulente indaga se está correto o seu entendimento no sentido de que, pelo fato da legislação local ter instituído a cobrança do ICMS sobre o fornecimento de alimentos e bebidas, incluído nele o valor da também prestação de serviço consorciada, tornou a referida cobrança inconstitucional, o que autoriza o contribuinte em tais circunstâncias a deixar de recolher o imposto, por falta de amparo pertinente.

Ressalta, ainda, quanto a isto, que o lançamento do crédito tributário é um ato vinculado à lei, consoante dispõe o parágrafo único do art. 142 do CTN. A autoridade administrativa não pode, à luz deste artigo do CTN, extrapolar os limites da lei, razão porque, sendo inconstitucional a cobrança um consectário, ineficaz se torna a exigibilidade da exação, por parte do Poder Público (sic).

RESPOSTA:

Inicialmente salientamos que o ICMS não incide sobre o fornecimento de mercadoria com prestação de serviços compreendidos na competência tributária dos municípios, ressalvados os casos expressos de incidência do imposto de competência estadual.

Isto observado, considerando o disposto na Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar nº 56/87, item 99, temos que o fornecimento de alimentação em hotéis, motéis, pensões e congêneres, quando não incluído no preço da diária, constitui-se em fato gerador do ICMS (art. 6º , inciso VIII, da Lei nº 6.763/75 - efeitos provocados pelo art. 1º e vigência estabelecida pelo art. 15, II da Lei nº 9.758, de 10/02/89, a contar de 13/03/89). Nesta hipótese e também no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento que explore tal atividade, a base de cálculo corresponderá ao valor total da operação, compreendendo o fornecimento da mercadoria e a prestação de serviço, conforme dispõe o inciso VI do art. 60 do RICMS/MG.

Entretanto, nos termos do inciso XVIII do art. 71 do mesmo diploma regulamentar supramencionado, com a redação dada pelo art. 1º do Decreto nº 34.171, de 16/11/92, e a contar de 17/11/92, a base de cálculo do imposto no fornecimento de alimentação, excluídas as bebidas, nas saídas promovidas por bares, restaurantes, lanchonetes e estabelecimentos similares (inclusive hotéis), exceto as empresas preparadoras de refeições coletivas (alimentação industrial) reduzida de 30% (trinta por cento).

Considerando o que foi exposto acima, o imposto considerado devido em face da solução dada a presente consulta deverá ser recolhido no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da data em que a consulente tiver ciência desta resposta, com observância do disposto nos §§ 3º e 4º do art. 21 da CLTA/MG, aprovada pelo Decreto nº 23.780/84.

DOT/DLT/SRE, 05 de fevereiro de 1993.

Carlos Eduardo Vieira de Gouvêa - Assessor

De acordo

Lúcia Mª. Bizzotto Randazzo - Coordenadora da Divisão