EXPOSIÇÃO:

A CONSULENTE apura o ICMS pela sistemática do débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a extração de outros minerais não-metálicos não especificados anteriormente (CNAE 0899-1/99).

Afirma que, para a extração da rocha calcária e subsequente produção de brita e calcário agrícola, adquire explosivos, óleo diesel, energia elétrica e material de embalagem.

Informa que uma proporção média de 80% das operações que realiza corresponde a operações internas com brita e o calcário agrícola, amparadas por isenção do ICMS, conforme itens 189 e 220 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002.

Acrescenta que a brita e o calcário agrícola são classificados nos códigos 2517.10.00 e 2518.30.30, respectivamente, da NBM/SH, e constam como não tributados (NT) na Tabela do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI).

Explica que o óleo diesel é consumido como propulsor de máquinas e equipamentos ou geração de força motriz empregada diretamente no processo de produção, extração e na movimentação do produto mineral do local da extração até o local de beneficiamento mineral ou estocagem, sempre em contato físico direto com o produto.

Já a energia elétrica é consumida como insumo energético na atividade de mineração, beneficiamento e acondicionamento não industriais realizados em atividade complementar à produção primária.

Explica que os explosivos, por sua vez, são totalmente consumidos na fase de desmonte do mineral ou do estéril de sua posição rochosa inicial, de maneira a se obter um amontoado do produto mineral ou de estéril totalmente desagregado de suas rochas naturais.

Por fim, acrescenta que os materiais de embalagens são empregados diretamente no processo de produção como produto intermediário que integra o produto final na condição de elemento indispensável.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - É permitido apropriar o crédito de ICMS relativo às aquisições de explosivos, energia elétrica, óleo diesel e material de embalagem que são utilizados como insumos ou produtos intermediários durante o processo de extração, beneficiamento e acondicionamento do produto?

2 - O imposto creditado pelas entradas de explosivos, energia elétrica, óleo diesel e material de embalagem que vierem a ser objeto de operação subsequente isenta ou não tributada poderá ser preservado para futura utilização?

3 - A previsão contida no § 14 do art. 29 da Lei nº 6.763/1975 assegura o direito à manutenção do crédito de ICMS relativo à utilização de energia elétrica na atividade de mineração mesmo quando a operação subsequente estiver amparada pela isenção do imposto?

4 - Os créditos provenientes da extração de produto primário classificado nos Capítulos 25 e 26 da NBM/SH, conforme arts. 2º e 3º da Instrução Normativa SUTRI nº 01/2014, poderão ser mantidos para futura utilização caso a operação subsequente esteja amparada pela isenção do ICMS?

5 - Existe alguma previsão na legislação tributária específica para o setor de mineração que autorize a manutenção do crédito caso a operação subsequente seja isenta do ICMS ou até mesmo a não obrigatoriedade de efetuar o estorno do imposto anteriormente creditado?

RESPOSTA:

De acordo com o inciso I do art. 43 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008, declara-se parcialmente inepta a presente consulta, relativamente às questões 2 a 5, por versarem sobre disposição claramente expressa na legislação tributária, deixando a mesma de produzir os efeitos que lhe são próprios.

Conforme alínea “b” do inciso II do § 2º do art. 150 da Constituição da República, a isenção ou não-incidência do ICMS, salvo determinação em contrário da legislação, acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores.

No mesmo sentido, a legislação mineira é clara quando determina que:

Lei nº 6.763/1975:

Art. 31. Não implicará crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou nas prestações subsequentes:

(...)

II - o imposto relativo à operação ou à prestação, quando a operação ou a prestação subsequente, com a mesma mercadoria ou com outra dela resultante, inclusive a utilizada na produção, na geração ou na extração, estiverem beneficiadas por isenção ou não-incidência, exceto, observado o disposto no § 3° do artigo 32, quando destinada a exportação para o exterior;

(...)

Art. 32. O contribuinte deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria ou o bem entrado no estabelecimento:

(80) I - for objeto de operação ou prestação subsequente não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou do bem ou da utilização do serviço;

(80) II - for integrado ou consumido em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto; RICMS/2002:

Art. 70. Fica vedado o aproveitamento de imposto, a título de crédito, quando:

(...)

II - a operação subsequente com a mesma mercadoria ou com outra dela resultante deva ocorrer com isenção ou não-incidência, ressalvado o disposto no inciso III do caput e no § 1º, ambos do artigo 5º deste Regulamento;

(...)

Art. 71. O contribuinte deverá efetuar o estorno do imposto creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria ou o bem entrados no estabelecimento:

I - vierem a ser objeto de operação subsequente não tributada ou isenta, observado o disposto no § 3º deste artigo e no artigo 74 deste Regulamento;

II - vierem a ser integrados ou consumidos em processo de comercialização, industrialização, produção, extração, geração, prestação de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal, ou de comunicação, quando a operação ou prestação subsequente não for tributada ou estiver isenta do imposto, observado o disposto no § 3º deste artigo;

Portanto, está expressamente prevista na legislação tributária a impossibilidade de aproveitamento ou manutenção para futura utilização de crédito de ICMS correspondente a mercadoria, quando esta ou outra dela resultante for objeto de operação subsequente isenta ou não tributada, salvo expressa previsão em sentido contrário.

A CONSULENTE afirma praticar operações amparadas por isenção do ICMS prevista nos itens 189 e 220 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002, para as quais não há previsão de manutenção de crédito.

Desse modo, a CONSULENTE não poderá apropriar crédito de ICMS relacionado com as saídas isentas que promover com fundamento nos itens mencionados. E, caso não seja possível saber, por ocasião da aquisição da mercadoria, que a saída posterior a ela vinculada ocorrerá com isenção do ICMS sem previsão de manutenção do crédito, o crédito anteriormente apropriado deverá ser estornado na forma prevista no art. 73 do RICMS/2002.

A previsão contida no § 14 do art. 29 da Lei nº 6.763/1975 obviamente deverá ser observada em conjunto com as demais normas da legislação tributária, ou seja, o crédito de ICMS relativo à utilização de energia elétrica como insumo energético em atividade de mineração, em beneficiamento não industrial ou acondicionamento não industrial realizados em atividade complementar à produção primária, estará garantido desde que não se verifique, no caso concreto, qualquer fato que acarrete a vedação de seu aproveitamento, como, na hipótese apresentada, a saída alcançada por isenção sem autorização para manutenção do crédito correspondente.

A Instrução Normativa SUTRI nº 01/2014, por sua vez, como não poderia deixar de ser, não cria qualquer direito, mas apenas esclarece a legislação tributária. Portanto, não garante aproveitamento ou manutenção de crédito em hipóteses em que a Constituição da República, a Lei nº 6.763/1975 e o RICMS/2002 contemplam vedação expressa.

Importa mencionar que a CONSULENTE é titular da Consulta de Contribuinte nº 072/2013, que tratou da impossibilidade de aproveitamento de crédito de ICMS relativos às saídas praticadas ao amparo da isenção prevista no item 189 do Anexo I do RICMS/2002, não tendo ocorrido alteração da legislação que justifique a reapresentação do questionamento. Portanto, especificamente em relação às saídas beneficiadas com a isenção do citado item, também justifica-se a declaração de inépcia por referir-se a questão já resolvida por decisão desta Superintendência de Tributação.

Isso posto, responde-se à pergunta nº 1.

1 - Nos termos do art. 66 do RICMS/2002:

Art. 66. Observadas as demais disposições deste Título, será abatido, sob a forma de crédito, do imposto incidente nas operações ou nas prestações realizadas no período, desde que a elas vinculado, o valor do ICMS correspondente:

(...)

III - à entrada de energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento, observado o disposto no § 4º deste artigo;

(...)

V - a matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, adquiridos ou recebidos no período, para emprego diretamente no processo de produção, extração, industrialização, geração ou comunicação, observando-se que:

a) incluem-se na embalagem todos os elementos que a componham, a protejam ou lhe assegurem a resistência;

b) são compreendidos entre as matérias-primas e os produtos intermediários aqueles que sejam consumidos ou integrem o produto final na condição de elemento indispensável à sua composição;

(...)

§ 4º Somente dará direito de abatimento do imposto incidente na operação, sob a forma de crédito, a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

(...)

IV - que for consumida como insumo energético em atividade de mineração, em beneficiamento não industrial ou acondicionamento não industrial realizados em atividade complementar à produção primária;

Diante disso, é passível de aproveitamento pela CONSULENTE o crédito de ICMS relativo às aquisições de energia elétrica consumida como insumo energético na atividade de mineração, beneficiamento e acondicionamento não industriais realizados em atividade complementar à produção primária, bem como de embalagens empregadas em seu processo de produção, assim considerados não só o invólucro ou recipiente que tenha por função principal embalar outra mercadoria, mas, também, aqueles elementos que a componham, protejam ou assegurem a sua resistência. Vale lembrar que não se admite o crédito relativo a invólucro ou recipiente que se preste, tão somente, para o transporte da mercadoria (Ver Consulta de Contribuinte nº 224/2007).

Quanto ao óleo diesel e aos explosivos, cumpre verificar se enquadram-se no conceito de produto intermediário.

Como produto intermediário entende-se aquele que é consumido ou integre o produto final na condição de elemento indispensável à sua composição, conforme dispõe a alínea “b” do inciso V do mesmo art. 66, observada a Instrução Normativa SLT nº 01/1986.

Para que o combustível enseje direito ao aproveitamento de crédito do imposto é necessário que o seu consumo ocorra na geração de força motriz empregada diretamente no processo de produção.

O óleo diesel empregado na mineração como produto intermediário deverá observar a Instrução Normativa SLT nº 01/1986 e considerar que o processo de extração é aquele compreendido entre a fase de desmonte da rocha ou remoção de estéril até a fase de estocagem, inclusive a movimentação do produto mineral do local de extração até o de seu beneficiamento mineral ou estocagem, conforme Instrução Normativa SUTRI nº 01/2014.

Desta forma, admite-se o aproveitamento de crédito de ICMS relativo à aquisição de óleo diesel empregado pela CONSULENTE como propulsor de máquinas e equipamentos ou geração de força motriz empregada diretamente no processo de produção, extração e na movimentação do produto mineral do local da extração até o local de beneficiamento mineral ou estocagem, sempre em contato físico direto com o produto. Nesse sentido, ver Consulta de Contribuinte nº 109/2015.

Explica que os explosivos, por sua vez, são totalmente consumidos na fase de desmonte do mineral ou do estéril de sua posição rochosa inicial, de maneira a se obter um amontoado do produto mineral ou de estéril totalmente desagregado de suas rochas naturais.

Os explosivos, por sua vez, caracterizam-se como produtos intermediários por serem integralmente consumidos na fase de desmonte do mineral ou estéril, admitido o aproveitamento do crédito correspondente.

Vale ressaltar que, conforme já esclarecido em preliminar, os créditos relativos às mercadorias acima analisadas não serão admitidos na proporção das saídas realizadas ao abrigo das isenções previstas nos itens 189 e 220 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002, por não haver expressa previsão de manutenção de crédito.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a CONSULENTE tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 26 de março de 2018.

Marcela Amaral de Almeida

Assessora
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação