ICMS - INCIDÊNCIA - FATO GERADOR -Nos termos do inciso I, art. 12 da Lei Complementar nº 87/96 c/c inciso VI, art. 2º, do RICMS/02, ocorre o fato gerador do ICMS na saída de mercadoria, a qualquer título, inclusive em decorrência de bonificação, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, microempresa optante pelo Simples Nacional, tem como atividade a fabricaçãode embalagens em geral, sejam elas plásticas, TNT (tecido não tecido), papel ou papelão (CNAE 4686-9/02).

Informa que, no exercício de sua atividade, desenvolve embalagens para seus clientes, normalmente estabelecimentos varejistas, e após a aprovação do modelo criado, adquire matéria-prima e confecciona as embalagens, emitindo nota fiscal de venda de mercadoria de produção própria.

Aduz que, em muitos casos, todo o processo de produção se dá internamente, mas, em determinadas ocasiões, terceiriza parte do processo de produção, emitindo, para tanto, nota fiscal de remessa para industrialização por encomenda.

Destaca que, invariavelmente, realiza todo o processo de criação, aquisição de matéria-prima, início da produção e conclusão do processo, ocorrendo, em casos específicos, a terceirização parcial da produção.

Esclarece que o processo de produção das mercadorias comercializadas passa pelas seguintes etapas:

A - A criação dos modelos de embalagens que integram o seu portfólio é de sua responsabilidade exclusiva, havendo representantes comerciais responsáveis pela aprovação e venda das embalagens para os seus clientes;

B - Realizada a venda, compra toda a matéria-prima (plásticos, papéis, TNT, aviamentos e acessórios) diretamente de seus fornecedores;

C - Essa matéria-prima é recebida em seu estabelecimento, dando início ao processo de produção das embalagens que poderá, dependendo da complexidade, ser inteiramente finalizado ou, conforme o caso, ser remetido a uma empresa terceirizada para a industrialização parcial por encomenda;

D - Em determinadas situações, seja para realizar impressões, dobraduras mais complexas, dentre outras atividades, as embalagens são remetidas a empresas terceirizadas, que realizam tais etapas específicas e, posteriormente, promovem o retorno da mercadoria semi-industrializada;

E - Encerrado o processo de industrialização, a mercadoria é entregue ao cliente, sendo emitida a competente nota fiscal de venda de mercadoria de produção própria. A venda ocorre por atacado, somente para contribuintes do ICMS, sendo considerável a venda realizada em operação interna, ou seja, para o cliente lojista, contribuinte mineiro.

Cita os conceitos de industrialização e de estabelecimento industrial, contidos, respectivamente, nos art. 222, inciso II, do RICMS/02 e nos arts. 8º e 9º do RIPI e conclui que sua atividade econômica é classificada como industrial em todas as suas operações, inclusive quando terceira etapas de seu processo produtivo.

Entende ser contribuinte do ICMS, classificado como estabelecimento industrial ou equiparado a industrial, visto que é responsável pelo processo produtivo das embalagens comercializadas e não apenas uma empresa gráfica ou prestadora de serviços de serigrafia, que é apenas uma parte do complexo processo de industrialização das embalagens, que também envolve a aquisição de matérias-primas diversas, cortes específicos, dobraduras, colagens e fixação de materiais diversos.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento da Consulente de que a sua atividade econômica a torna contribuinte do ICMS e, portanto, submetida às normas regulamentares deste imposto na comercialização das mercadorias que produz?

2 - Está correto o entendimento da Consulente de que, ao vender as embalagens, deve emitir nota fiscal de venda de mercadoria de produção própria, mesmo quando parte do processo de produção se dê fora de seu estabelecimento?

3 - Está correto o entendimento da Consulente de que, ao optar pelo Simples Nacional, deverá adotar o Anexo II da Lei Complementar nº 123/06 para fins de apuração da alíquota incidente sobre o seu faturamento do período, considerando que realiza venda de mercadorias de produção própria e também adquiridas de terceiros?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que, em respeito à repartição constitucional de competências, o conceito de estabelecimento industrial trazido pela legislação do IPI, não tem efeitos práticos para fins de fiscalização e aplicação da legislação do ICMS, uma vez que a legislação tributária federal é considerada apenas como fonte subsidiária, nos termos do art. 196 do RICMS/02.

Feito esse esclarecimento, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 - A Constituição Federal de 1988, em seu art. 155, inciso II, atribuiu aos Estados eao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS.

Nesse sentido, o inciso I, art. 2º da Lei Complementar nº 87/96, ao tratar do fato gerador do ICMS, estabeleceu que ele incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares.

Ressalte-se que a atividade da Consulente não se caracteriza como prestação de serviço constante da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, pois vende o produto acabado e, ainda que terceirize alguma etapa do processo produtivo, todos os insumos nele utilizados (plásticos, papéis, TNT, aviamentos e acessórios) são de sua propriedade.

Resta, portanto, caracterizada a figura jurídica da compra e venda, pela qual a Consulentese obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o cliente, a pagar-lhe certo preço em dinheiro, nos termos do art. 481 da Lei nº 10.406/02 (Código Civil Brasileiro).

Por todo exposto, conclui-se que a atividade da Consulente encontra-se no campo de incidência do ICMS, imposto de competência estadual, o que a torna contribuinte deste imposto.

2 - Nos termos do inciso I, art. 12 da Lei Complementar nº 87/96 c/c inciso VI, art. 2º do RICMS/02, ocorre o fato gerador do ICMS na saída de mercadoria, a qualquer título, inclusive em decorrência de bonificação, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

Saliente-se que a movimentação de bens ou mercadorias e a prestação de serviços de transporte e comunicação serão obrigatoriamente acobertadas por documento fiscal, na forma definida em regulamento, conforme determina o § 1º, art. 39 da Lei nº 6.763/75.

Desse modo, a Consulente deverá emitir nota fiscal sempre que promover a saída de mercadorias, sendo vedada, fora dos casos previstos no RICMS/02, a emissão de tal documento que não corresponda a uma efetiva saída de mercadoria, nos termos do art. 1º, inciso I, c/c art. 15, Parte 1, Anexo V do mesmo Regulamento, ainda que o faturamento seja efetuado em momento posterior.

Ao vender as embalagens sobre as quais tenha realizado industrialização, ainda que parte do processo tenha sido terceirizado, a Consulente deverá utilizar, nas notas fiscais, os CFOP relativos à venda de produção do estabelecimento, tais como, os CFOP 5101 e 6101.

3 - Para fins de determinar qual a alíquota constante das tabelas dos Anexos I a V da Lei Complementar nº 123/06 é aplicável para apuração e pagamento do valor devido mensalmente, o contribuinte optante pelo Simples Nacional deverá observar a segregação de receitas prevista no art. 25 da Resolução CGSN nº 94/11.

Assim, a Consulente deverá informar no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D), para cada período de apuração, as receitas brutas obtidas em cada atividade exercida, revenda de mercadorias de terceiros ou venda de mercadorias por ela industrializadas, conforme o caso, bem como possíveis imunidades, isenções, reduções, substituição tributária, tributações monofásicas, antecipações com encerramento de tributação, exigibilidades suspensas e receitas decorrentes de lançamento de ofício.

Ao final desta apuração, o programa irá calcular o valor devido, permitir a geração do DAS para pagamento e apresentar o perfil com as informações de distribuição dos tributos incluídos no Simples Nacional.

Ressalte-se que, se da solução dada a presente Consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, aprovado pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 22 de março de 2013.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação