RESTITUIÇÃO - ST - O imposto corretamente recolhido por substituição tributária é definitivo, não cabendo restituição de valor, ainda que sob a forma de aproveitamento de crédito para compensação com débito por saída de outra mercadoria, ressalvado o disposto no § 11, art. 22, Lei n° 6.763/75.

EXPOSIÇÃO:

As Consulentes têm por objeto comercialização de veículos novos e usados, dentre outras atividades. Informam que adquirem das montadoras os veículos novos que revendem pagando antecipadamente, em relação à cada aquisição, o ICMS referente às operações futuras de venda a consumidor final, tendo em vista o regime de substituição tributária e que o imposto exigido é pago antecipadamente por ST e apurado sobre os preços de vendas sugeridos pelas montadoras para cada tipo de veículo, circunstância que, mesmo em regime de inflação menor, tem acarretado prejuízos financeiros às Consulentes.

Informam, ainda, que não conseguem, em razão da forte concorrência com os automóveis importados e, especialmente, pelas condições recessivas do mercado, vender os veículos pelos preços sobre os quais incidiu o imposto, sendo que os valores das operações de vendas dos veículos que comercializam são inferiores àqueles sobre os quais o ICMS foi calculado e recolhido, resultando, daí, pagamento indevido, a maior, do imposto, passível de restituição, no entendimento das Consulentes. E, em decorrência do exposto, foi apurado pelas Consulentes, o montante de ICMS pago a maior em virtude da aplicação da Substituição Tributária, por terem antecipado os pagamentos e por terem praticado as vendas com preços inferiores aos que serviram de base de cálculo para a referida sistemática, pretendendo se creditarem nos livros fiscais (RAICMS) de tais montantes, para compensação com débitos vincendos verificados em outras operações tributadas pelo regime normal.

Citam o inc. I, § 2°, do artigo 155, da CF e o Decreto-Lei n° 406/68 e, no final,

CONSULTAM:

1 - Se estão corretos os procedimentos adotados pelas Consulentes ao promoverem os levantamentos e creditamentos dos pagamentos a maior de ICMS, em razão de suas apurações e recolhimentos antecipados sobre as bases de cálculos superiores aos preços efetivamente praticados, em razão da aplicação do regime de substituição tributária, inclusive com a devida correção?

2 - Se a incidência do imposto sobre base de cálculo presumida, superior ao valor efetivo da operação, não implica em violação à Constituição Federal de 1988 e ao Decreto-Lei n° 406/68?

3 - Se a forma de apuração do montante pago a maior, passível de creditamento no livro fiscal, acima exposta, está conforme com as normas que regulam a espécie?

4 - Se não está, qual a maneira correta de apurar e recuperar os pagamentos indevidos?

RESPOSTA:

1 - Não. Por força do disposto na Lei n° 6.763/75, art. 22, § 11 c/c art. 10, da Lei Complementar n° 87/96, somente é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por substituição tributária, quando o fato gerador presumido não se realizar. (Grifo nosso).

Fora desta hipótese, o valor do imposto corretamente recolhido por substituição tributária é definitivo, não ficando, qualquer que seja o valor das saídas das mercadorias, o contribuinte e o responsável sujeitos ao recolhimento da diferença do tributo, bem como o Estado sujeito à restituição de qualquer valor, ainda que sob a forma de aproveitamento de crédito para compensação com débito por saída de outra mercadoria, conforme disposto no § 10, itens 1 e 2, art. 22, Lei nº 6.763/75. (Grifo nosso).

2 - A Emenda Constitucional n° 3, de 17.03.93, acresceu o § 7°, ao art. 150, Constituição Federal de 1988, o qual estatui:

"Art. 150 - ...

§ 7° - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido." (Grifamos).

Por oportuno, esclarecemos que a expressão usada no texto constitucional - "fato gerador presumido" - significa a realização da operação sobre a qual incide o imposto (o negócio jurídico-mercantil de compra e venda entre o consumidor final e o contribuinte substituído, no caso, as Consulentes).

Prosseguindo, a base de cálculo é a determinada pela Lei Complementar n° 87/96, em consonância com o estabelecido no art. 146, III, "a" c/c art. 155, XII, "b", da Constituição Federal/88, estando regulada em seu art. 8º, II c/c § 4° do mesmo artigo, o qual define as regras para determinação da base de cálculo, na sistemática da substituição tributária.

Ademais, no presente caso, o fato gerador do imposto ocorreu em sua plenitude e o imposto pago na conformidade destas regras é pleno e legalmente devido.

Ressalte-se que, tanto a Constituição quanto a Lei Complementar, tratam de fato gerador presumido não ocorrido para efeito de restituição, não aventando nenhuma outra hipótese.

Desta forma, não vislumbramos violação às normas legais.

A título de esclarecimento, informamos que o Decreto-Lei n° 406/68, no que diz respeito ao ICMS, foi revogado pela Lei Complementar n° 87/96.

3 - Prejudicada.

4 - Prejudicada.

DOT/DLT/SRE, 12 de março de 1997.

Lúcia Helena de Oliveira - Assessora

Lúcia Mª. Bizzotto Randazzo - Coordenadora da Divisão