ICMS - ISENÇÃO - MERCADORIA DESTINADA A ÓRGÃO PÚBLICO - As isenções do imposto, consignadas nos itens 33 e 62 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002, aplicam-se somente às operações de importação realizadas por órgãos e entidades do governo estadual, inclusive suas autarquias ou fundações, observadas as formalidades constantes nestes itens.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, sediada no município de Conde/PB, apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal o comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios (CNAE 4645-1/01).

Informa que fornece produtos médico-hospitalares para diversos distribuidores e consumidores localizados em diversos estados, como Minas Gerais e Ceará, por exemplo.

Relata que parte de suas operações envolve o suprimento de produtos importados, utilizados na prestação do serviço de saúde pela Administração Pública do Estado de Minas Gerais, em especial para órgãos e entidades de hematologia e hemoterapia (por exemplo, Hemominas).

Afirma que, atualmente, diante da dúvida quanto à aplicação da norma estadual, realiza o pagamento do ICMS-DIFAL nessas operações.

Entende que, nesses casos, está ocorrendo um erro na cobrança do ICMS-DIFAL, em razão da condição de imunidade do Hemominas, que é o adquirente (destinatário final) das mercadorias (uso/consumo/ativo) em operações interestaduais e, por essa razão, também seria o contribuinte de fato e de direito do ICMS-DIFAL, nos termos dos incisos VI e XII do § 4º do art. 55 do RICMS/2002.

Compreende que essas circunstâncias subjetivas do Hemominas já seriam suficientes para afastar a cobrança, entretanto, com o advento do Convênio ICMS nº 153/2015, outros fatores objetivos para constatação do erro da cobrança do ICMS-DIFAL podem ser observados. Isso porque o CONFAZ estendeu a aplicação das isenções de ICMS, concedidas nas operações internas pelo Estado de destino da mercadoria, para a parcela do DIFAL devido nas operações interestaduais. Assim, se o Estado de Minas Gerais concede algum tipo de isenção de ICMS nas operações internas, esta isenção também deve ser observada para o cálculo da parcela do DIFAL devido em eventual operação interestadual.

Alega que os principais produtos fornecidos para a Administração Pública do Estado de Minas Gerais estão albergados por isenção. É o caso, por exemplo, dos produtos LÂMINA TSCD/SCD TERUMO, IMUGARD III e BOLSA P/COLETA DE SANGUE CPD/SAGM TRIPLA - TERUMO.

Assevera que a isenção concedida pelo estado de Minas Gerais, com amparo do CONFAZ, para tais produtos tem fundamento no art. 6º do RICMS/2002.

Transcreve os itens 33 e 62 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002.

Aduz que, com o fim de se precaver contra eventuais interpretações equivocadas por parte de agentes do fisco, pretende confirmar a impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL em razão da imunidade a que fazem jus as entidades como o Hemominas ou o reconhecimento das isenções descritas no supracitado Anexo I (itens 33 e 62) do RICMS/2002.

Infere que se fosse devido o ICMS-DIFAL, a Secretaria de Estado de Saúde de Minas Gerais/Hemominas é que deveria realizar tal pagamento. Contudo, tal entidade possui imunidade, nos termos da CF/88.

Acresce que, por disposição expressa contida no § 4º do art. 55 do RICMS/2002, a Secretaria de Saúde do Estado de Minas Gerais é considerada contribuinte do ICMS.

Transcreve os incisos VI e XII do § 4º do art. 55 do RICMS/2002.

Deduz que, por ser considerado contribuinte pela própria legislação mineira, o Hemominas/Secretaria de Estado de Saúde de Minas Gerais é que deveria ser o responsável pelo recolhimento do ICMS-DIFAL.

Menciona que a Constituição Federal (CF/88) é quem atribui essa condição de responsável pelo pagamento ao próprio contribuinte do ICMS-DIFAL.

Transcreve os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da CF/88.

Conclui, diante dessas disposições normativas, que (i) a Secretaria de Estado de Saúde de Minas Gerais/Hemominas é o contribuinte de direito do ICMS-DIFAL e (ii) a Secretaria de Estado de Saúde de Minas Gerias/Hemominas é, por disposição expressa da CF/88, responsável pelo recolhimento do ICMS-DIFAL, e, em sendo assim, não possui amparo jurídico a cobrança do ICMS-DIFAL em seu desfavor.

Assenta que, além do acima exposto, que fulmina por si só qualquer pretensão de cobrança do ICMS-DIFAL nesses casos, tem-se, ainda, que a Secretaria de Estado de Saúde de Minas Gerais/Hemominas está albergada pela imunidade tributária prevista na alínea “a” do inciso VI do art. 150 da CF/88.

Ressalta que a consequência direta dessa imunidade tributária reforça a impossibilidade de incidência do ICMS-DIFAL sobre essas aquisições interestaduais do Hemominas ou de quaisquer outras entidades vinculadas à Administração Pública.

Observa que a situação lembra o caso em que os consumidores finais portadores de deficiência adquirem veículos novos. A legislação mineira lhes assegura isenção de ICMS e, por isso, quando vão comprar o produto, os portadores de deficiência comunicam sua condição à concessionária, que informa o fato à montadora. O imposto, normalmente incidente, deixa de ser recolhido pelas montadoras nessa situação específica.

Consigna que é nesse sentido o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), sendo que no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 608.872, a Suprema Corte definiu que a imunidade tributária é aplicável àquelas entidades que fazem parte da relação jurídica, ou seja, àquelas entidades consideradas contribuintes de direito.

Enfatiza que a cobrança do ICMS-DIFAL não pode ser realizada nas operações interestaduais destinadas ao Hemominas/Secretaria de Estado de Saúde de Minas Gerais porque se trata de uma entidade imune, nos termos da mencionada alínea “a” do inciso VI do art. 150 da CF/88.

Anota que a aquisição dos produtos importados é feita por entidades vinculadas à Administração Pública do Estado de Minas Gerais (itens 33 e 62 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002) e que tanto o item 33 como o item 62 relacionam a concessão de isenção dos referidos produtos com a necessidade da aquisição dos produtos ser feita por entidades de hematologia/hemoterapia vinculadas à Administração Pública (item 33) ou, no caso de produto sem similar, serem destinadas a uso e consumo/ativo da própria entidade (item 62).

Declara que, no presente caso, ambos requisitos são atendidos.

Colaciona, a título de exemplo, cópia da Nota Fiscal nº 011.962, emitida pela Consulente em 16/03/2018.

Apresenta qualificação do Hemominas contida no site da própria Fundação Hemominas.

 Cita alguns Convênios ICMS que confirmariam as isenções supracitadas e ratificariam sua pretensão, dentre eles os Convênios nº 24/89, 84/97 e 01/99.

Sustenta que o reconhecimento da isenção, neste caso, não acarreta qualquer prejuízo ou diminuição de receita para o estado de Minas Gerais, eis que o ICMS é um tributo indireto, ou seja, é o adquirente das mercadorias quem suporta o seu ônus financeiro. Destarte, como o estado de Minas Gerais, através do Hemominas/Secretaria de Estado de Saúde, é o próprio adquirente dos produtos comercializados, é ele quem suporta o ônus do ICMS-DIFAL incidente sobre as mercadorias.

Esclarece que essa mesma questão também está sendo discutida no âmbito de outras unidades da Federação.

Transcreve excerto do Parecer nº 45/2019 da SEFAZ-CE, em que foram reconhecidas as referidas isenções.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - As operações de venda da Consulente para entidades vinculadas à Administração Pública do Estado de Minas Gerais, especialmente o Hemominas, estão albergadas pela imunidade prevista na alínea “a” do inciso VI do art. 150 da CF/88, não havendo a necessidade de recolhimento de ICMS-DIFAL ao estado de Minas Gerais nessas operações?

2 - Considerando o disposto no item 62 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002, incide a parcela do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias importadas destinadas à Administração Pública para consumo próprio (por exemplo: LÂMINA TSCD/SCD TERUMO; IMUGARD III; BOLSA P/COLETA DE SANGUE CPD/SAGM TRIPLA - TERUMO)?

3 - Considerando o disposto no item 33 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002, incide a parcela do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias importadas a serem utilizadas no processo de fracionamento e industrialização de componentes e derivados do sangue realizada por órgãos e entidades de hematologia ou hemoterapia (por exemplo: LÂMINA TSCD/SCD TERUMO; IMUGARD III; BOLSA P/COLETA DE SANGUE CPD/SAGM TRIPLA - TERUMO)?

RESPOSTA:

1 - Não. A imunidade prevista na alínea “a” do inciso VI do art. 150 da CF/88 alberga, somente, os impostos incidentes sobre as bases econômicas “patrimônio, renda e serviços”. Logo, resultam excluídas da norma imunitória tanto as demais espécies tributárias, como, por exemplo, as taxas, bem como os impostos que, a exemplo do ICMS, se refere às “operações relativas à circulação de mercadorias”.

Assim, tendo presente o aspecto material constitucionalmente reservado ao ICMS, observa-se que a imunidade tributária estabelecida na precitada alínea “a” alcança, somente, as prestações de serviços incluídas em seu âmbito de competência, ou seja, a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e a prestação de serviço de comunicação.

Por este motivo, ao incorporar as disposições constitucionais, o RICMS/2002 restringe a não incidência, exclusivamente, às mencionadas prestações de serviços, conforme se depreende do comando contido no inciso I do art. 5º do texto regulamentar.

Neste sentido, vide Consultas de Contribuinte nº 216/2013 e 215/2015.

Acrescente-se, ainda, que a operação de circulação da mercadoria é promovida pela consulente, contribuinte de direito, não sendo a ela dirigida a imunidade mencionada.

2 e 3 - Sim. Como é cediço, a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção se sujeita à regra da literalidade, prevista no inciso II do art. 111 da Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional - CTN).

Nesse sentido, verifica-se que tanto o item 33 quanto o item 62, ambos da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002, estabelecem, expressamente, que o benefício da isenção, neles prevista, alcança, somente, as operações de importação realizadas por órgãos e entidades do governo estadual, inclusive suas autarquias ou fundações, observadas as formalidades constantes nestes itens.

Senão vejamos:

Item 33 - Entrada, decorrente de importação do exterior, de mercadoria para ser utilizada no processo de fracionamento e industrialização de componentes e derivados do sangue ou na sua embalagem, acondicionamento ou reacondicionamento, desde que a importação seja realizada por órgãos e entidades de hematologia e hemoterapia dos governos federal, estadual ou municipal, sem fins lucrativos.

Item 62 - Entrada, decorrente de importação do exterior, de mercadoria sem similar de fabricação nacional, importada por órgão da Administração Pública direta deste Estado, inclusive suas autarquias ou fundações, quando destinada a integrar o ativo permanente ou para seu uso ou consumo. (destacou-se)

Destarte, como a operação realizada pela Consulente não é de importação (CFOP 3102), mas, sim, operação interestadual de venda de mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros, destinada a não contribuinte (CFOP 6108), e como a Consulente não é órgão do governo do estado de Minas Gerais, nem entidade indicada nos itens transcritos, verifica-se que, por força da interpretação literal, estabelecida no supracitado art. 111 do CTN, as operações realizadas pela mesma não fazem jus às isenções previstas nos referidos dispositivos regulamentares (itens 33 e 62) e, em sendo assim, embora o inciso III do § 9º do art. 43 do RICMS/2002 estabeleça que não será devido o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas quando a operação ou prestação interna a consumidor final neste Estado estiver beneficiada com isenção, as operações promovidas pela Consulente estão sujeitas à incidência do ICMS-DIFAL.

Vale lembrar que, nos termos do inciso II do § 3º do art. 14 da Lei nº 6.763/1975, a Consulente, em relação às operações em tela, é considerada contribuinte do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual e, portanto, deverá recolher o ICMS-DIFAL devido ao estado de Minas Gerais.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 13 de março de 2020.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Itamar Peixoto de Melo
Superintendente de Tributação em exercício