EXPOSIÇÃO:

A Consulente, estabelecida em Aricanduva/SP, apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios (CNAE  4711-3/02).

Informa que realizava operações de venda a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outras unidades da Federação, inclusive Minas Gerais, com recolhimento do imposto à alíquota interna nos termos da legislação paulista então em vigor. Todavia, a Emenda Constitucional nº 87/2015 alterou a sistemática de recolhimento do ICMS nas operações mencionadas, dando nova redação ao inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República de 1988.

Registra que as leis estaduais de São Paulo e de Minas Gerais implementaram a citada alteração, ressaltando que, para o cálculo do diferencial de alíquotas - DIFAL, deverá ser observada a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço, conforme cláusula sexta do Convênio ICMS 93/2015.

Afirma que, para o cálculo do diferencial de alíquotas, conforme definido na alínea “a” do inciso I e alínea “a” do inciso II da cláusula segunda do citado convênio, com a alteração introduzida pelo Convênio ICMS 152/2015, entende que deve considerar a alíquota interna prevista na legislação do estado de destino, especificamente para a mercadoria objeto da operação em tela.

Alega que, ainda que haja alíquota interna específica para determinada mercadoria, há situações de previsão de benefício fiscal que implica em carga tributária efetiva em percentual diverso da alíquota, como, por exemplo, nas operações com os produtos alimentícios elencados na Parte 6 do Anexo IV do RICMS/2002.

Entende que, nesses casos, com vistas a não se estabelecer tratamento diferenciado em função da origem da mercadoria, o cálculo da diferença deve ter em conta a carga efetiva da mercadoria aplicável às operações internas, tornando equivalentes as cargas tributárias finais suportadas pelos consumidores finais nas aquisições internas e interestaduais.

Para corroborar o entendimento, menciona o § 1º da cláusula primeira do citado Convênio ICMS 153/2015, ressaltando que tal previsão, entretanto, não é clara quanto a benefícios fiscais concedidos pelos estados de forma unilateral, como é o caso do benefício de redução da base de cálculo para produtos alimentícios acima mencionado.

Cita a Lei nº 21.781/2015, que alterou o art. 12-A da Lei nº 6.763/1975, que trata do adicional de 2% (dois por cento) na alíquota referente ao financiamento do Fundo de Erradicação da Miséria - FEM, entendendo que, nos casos em que são concedidos benefícios fiscais que impliquem em redução da carga tributária, salvo disposição expressa em contrário, não há que se falar em recolhimento desse adicional, porquanto a carga efetiva seria superior àquela prevista para o benefício.

Transcreve as cláusulas primeira e segunda do Convênio ICMS 52/1991, concluindo que, no cálculo do DIFAL para o produto sujeito à redução da base de cálculo e ao mencionado adicional, deverá ser considerado apenas a carga tributária para as operações internas, tal como determina o Convênio ICMS 153/2015, sem, portanto, adicionar o percentual relativo ao FEM por absoluta ausência de disposição no Convênio nesse sentido.

Acrescenta que esse raciocínio deve ser considerado para os produtos alcançados por benefícios concedidos pela legislação interna, que nada disponha em apartado a respeito do recolhimento do referido adicional, caso a mercadoria esteja a ele sujeita.

Destaca a manifestação do Fisco do Rio de Janeiro, que também instituiu um percentual destinado ao fundo de combate à pobreza e erradicação da miséria (FECP), no sentido de que, nas operações sujeitas à redução da carga tributária prevista no Convênio ICMS 52/1991, não há diferencial de alíquotas a ser recolhido, bem como não será devido o FECP com base no art. 4º do Decreto nº 34.681/2003 daquele Estado.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento de que a alíquota a ser utilizada para fins de cálculo do diferencial de alíquotas do ICMS nas operações de remessas de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizados neste Estado, corresponde à alíquota específica prevista no RICMS/2002 para as operações internas com a mercadoria objeto da operação?

2 - Está correto o entendimento de que a alíquota geral será adotada somente quando não houver alíquota específica prevista para as operações internas com a mercadoria objeto da operação?

3 - Está correto o entendimento de que, sempre que houver previsão de benefícios fiscais em carga tributária reduzida para as operações internas, mesmo que estes benefícios tenham sido concedidos de forma unilateral, esta redução deverá ser considerada para efeitos do cálculo do DIFAL, tornando, assim, equivalentes as cargas tributárias previstas para as mercadorias, independentemente de sua origem?

4 - Está correto o entendimento de que sempre que houver benefício fiscal que implique em carga tributária reduzida para as operações internas, salvo disposição expressa em contrário contida no convênio ou legislação tributária interna que tenham instituído o benefício, no cálculo do diferencial de alíquotas deverá ser considerada a carga tributária reduzida, não sendo devido, neste caso, o recolhimento do adicional de 2% (dois por cento) relativo ao FEM previsto na Lei nº 21.781/2015, a exemplo do entendimento externado pelo Fisco do Rio de Janeiro?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que a Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais divulgou as Orientações Tributárias DOLT/SUTRI nos 002/2016 e 003/2016, que tratam do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas e do adicional de alíquota do FEM, respectivamente, após as alterações implementadas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Saliente-se também que o benefício fiscal citado pela Consulente previsto no item 19 da Parte 1, aplicável às mercadorias listadas na Parte 6, ambas do Anexo IV do RICMS/2002, tem como supedâneo o Convênio ICMS 128/1994 do CONFAZ, pelo qual os Estados e o Distrito Federal foram autorizados a estabelecer carga tributária mínima de 7% (sete por cento) do ICMS nas saídas internas de mercadorias que compõem a cesta básica.

Acrescente-se ainda que, nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias, bens ou serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outra unidade da Federação, a outorga de competência ao Estado de destino promovida pela Emenda Constitucional nº 87/2015 corresponde somente à parcela do imposto relativa à diferença entre a alíquota interna estabelecida para a mercadoria e a alíquota interestadual.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 - O entendimento da Consulente está correto. De acordo com a alínea “c” do inciso II do § 8º do art. 43 do RICMS/2002, o remetente do bem ou o prestador do serviço, nas operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, deverá utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação ou prestação.

Entretanto, cabe destacar que a alíquota interna a consumidor final estabelecida neste Estado para a operação considerará, também, o adicional de dois pontos percentuais nas alíquotas previstas para as operações internas relativo ao Fundo de Erradicação da Miséria - FEM, de que trata o art. 12-A da Lei nº 6.763, de 26 de dezembro de 1975, estabelecido para os fins do disposto no § 1° do art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República, conforme previsto no § 10 do art. 43 do RICMS/2002.

2 - O entendimento da Consulente está correto. Não tendo sido prevista alíquota específica para as operações internas a consumidor final com determinada mercadoria, esta será de 18% (dezoito por cento), conforme previsto na alínea “e” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002.

3 - No caso de a operação interna destinada a consumidor final estiver alcançada com redução da base de cálculo concedida neste Estado, para o cálculo da parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, devida a este Estado, será observado o disposto no inciso II do § 9º do art. 43 do RICMS/2002, in verbis:

II - caso a operação ou prestação interna a consumidor final neste Estado esteja alcançada por redução da base de cálculo:

a) incluir, para fins do disposto no art. 49 deste Regulamento, ao valor da operação ou prestação, o valor do imposto considerando a alíquota interna a consumidor final estabelecida para a mercadoria ou serviço na unidade da Federação de destino;

b) sobre o valor obtido na forma da alínea “a” será aplicado o percentual previsto para a redução da base de cálculo;

c) sobre a base de cálculo reduzida será aplicada a alíquota interna estabelecida para a operação ou prestação a consumidor final;

d) o imposto devido corresponderá à diferença positiva entre o valor obtido na forma da alínea “c” e o resultante da aplicação da alíquota interestadual sobre o valor da operação ou prestação;

Cabe observar que não deverão ser consideradas no cálculo do DIFAL as reduções de base de cálculo previstas nas operações internas com mercadoria produzida em Minas Gerais, não alcançando assim aquela produzida em outro Estado.

Ademais, conforme dito anteriormente, a alíquota interna a consumidor final estabelecida neste Estado para a operação considerará, também, se for o caso, o adicional de dois pontos percentuais relativo ao FEM.

Na hipótese, o DIFAL será devido caso haja diferença positiva entre as cargas tributárias previstas para as operações interna e interestadual.

Em outras palavras, vale dizer que, caso esse benefício fiscal resultar em um valor de ICMS menor que o valor do imposto incidente sobre a operação interestadual, não haverá ICMS - DIFAL a recolher.

4 - Prejudicada. Não existe na legislação tributária mineira previsão de redução de base de cálculo para as mercadorias listadas nos incisos I a XI do art. 2º do Decreto nº 46.927/2015 sujeitas ao recolhimento do adicional de alíquota do FEM.

A título de informação, esclareça-se que o DIFAL e o adicional de alíquota do FEM devem ser recolhidos separadamente, observado quanto ao FEM o disposto no art. 4º do Decreto nº 46.927/2015.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 8 de abril de 2016.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação