CONSULTA INEPTA - Deve ser declarada inepta a consulta apresentada após o início de ação fiscal relacionada com seu objeto, nos termos do inciso IV e parágrafo único do art. 43 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747, de 03 de março de 2008.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, que apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito, tem como objeto social a distribuição, comercialização e industrialização de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, em âmbito nacional.

Informa que o seu estabelecimento localizado na cidade de Governador Valadares-MG está sob ação fiscal em relação ao objeto consultado.

Aduz que no desempenho de suas atividades vende combustíveis para diversos órgãos da Administração Pública Estadual direta e indireta por meio de seus estabelecimentos filiais.

Cita que as mercadorias que revende são adquiridas internamente junto à Petrobrás, que, em face do regime de substituição tributária, é a responsável pelo recolhimento do ICMS/ST relativo às operações subsequentes até o consumidor final, em consonância com o Convênio ICMS 110/07, e pelo destaque do imposto relativo à operação própria.

Lembra que as saídas internas de mercadorias destinadas à Administração Pública Estadual em Minas Gerais são isentas do ICMS, garantida a manutenção do crédito, conforme dispõe o item 136 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/02, o qual foi estabelecido pelo Decreto nº 43.349/03, que implementou na legislação tributária deste Estado o Convênio ICMS 26/03.

Afirma que, em face da referida isenção, o fato gerador presumido que deu origem à retenção do imposto devido por substituição tributária não ocorre, sendo, portanto, necessárias a restituição do ICMS/ST e a compensação do ICMS relativo à operação própria.

Transcreve trechos da resposta dada à Consulta de Contribuinte nº 103/2004, formulada pela Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga - CBPI, a qual foi incorporada, em 03/11/09, pela Consulente, que a sucedeu em todos os seus direitos e obrigações, na forma dos arts. 1.116 da Lei nº 10.406/02 (Código Civil) e 227 da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas).

Alega que a empresa sucedida, com fulcro na solução de consulta em questão, emitia, após a autorização da SEFAZ/MG, nota fiscal, a qual era apresentada à refinaria, que, por sua vez, promovia a restituição do ICMS/ST.

Explica que, quanto ao ICMS relativo à operação própria, a referida empresa lançava-o diretamente na escrita fiscal, sem a emissão de documento fiscal, já que não há na legislação previsão de adoção de outro procedimento.

Acrescenta que atualmente vem adotando os mesmos procedimentos quanto à restituição e ao creditamento do imposto incidente nessas operações.

Menciona que recentemente o Fisco, ao analisar seu pedido de ressarcimento de ICMS oriundo da venda de combustíveis para órgãos da Administração Pública, referente aos períodos de mar/10, jul/10, jun/11, jul/11, set/11, out/11 e nov/11, emitiu parecer concordando com os valores de ressarcimento de ICMS/ST.

Complementa que o Fisco, contudo, foi contrário ao creditamento de ICMS relativo à operação própria diretamente na escrita fiscal, sem a emissão de documento fiscal para tal fim, com fulcro no art. 29 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

Alega que o disposto no referido art. 29 não serve para subsidiar o indeferimento em questão, por tratar exclusivamente de restituição do ICMS retido por substituição tributária.

Entende que o procedimento consistente no lançamento do ICMS relativo à operação própria na escrita fiscal sem a necessidade de emissão de documento fiscal está correto, pois não há no RICMS/02 nenhum dispositivo específico que cuide dessa matéria, considerando que o art. 29 em comento está inserido em parte específica do Anexo XV que trata da restituição do ICMS/ST.

Acrescenta que a SEFAZ/MG já teve oportunidade de se manifestar no sentido de não ser necessária a adoção de nenhum procedimento específico para a manutenção do crédito em referência, conforme se depreende da resposta contida no item 21 da Orientação DOLT/SUTRI nº 002/2007 e na solução dada à Consulta de Contribuinte nº 035/2010.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - O entendimento exposto na Consulta de Contribuinte nº 103/2004 permanece válido?

2 - Há algum procedimento especial a ser observado quanto à restituição do ICMS relativo à operação própria recolhido pela refinaria quando da venda de combustíveis à Consulente, os quais posteriormente serão vendidos à Administração Pública sob o abrigo da isenção do imposto? Em caso afirmativo, qual é o procedimento a ser observado?

3 - A Consulente poderá continuar procedendo de acordo com a resposta dada à Consulta de Contribuinte nº 103/2004? Caso a resposta seja negativa, qual o procedimento deverá ser adotado pela Consulente para regularizar a sua situação passada e futura?

RESPOSTA:

1 a 3 - Conforme a Consulente informou na exposição, um de seus estabelecimentos encontra-se sob ação fiscal em relação à matéria discutida.

Nos termos do caput do art. 37 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto nº 44.747, de 03 de março de 2008, poderá formular consulta escrita à Superintendência de Tributação sobre aplicação de legislação tributária a entidade representativa de classe de contribuintes ou o sujeito passivo de obrigação tributária junto ao Estado de Minas Gerais.

Verifica-se que o dispositivo em comento refere-se ao sujeito passivo como parte legítima para formular consulta, ou seja, à pessoa jurídica como um todo. Sendo assim, o fato de um estabelecimento da Consulente estar sob ação fiscal sobre a matéria é suficiente para motivar a declaração da inépcia da consulta, seja em relação a este ou aos demais estabelecimentos.

Por esse motivo, declara-se inepta a presente consulta, nos termos do inciso IV e parágrafo único do art. 43 do RPTA/08, por ter sido apresentada após o início de ação fiscal relacionada com o seu objeto.

Cabe esclarecer que os efeitos advindos de resposta dada à consulta pela Superintendência de Tributação permanecem válidos relativamente ao consulente até que esta seja reformulada, a partir da data da ciência da nova orientação, ou revogada diante da superveniência de norma de legislação tributária naquilo que esta com aquela conflitar, independentemente de comunicação ao consulente, conforme disposto nos arts. 45, parágrafo único, e 47, ambos do RPTA/08.

Dessa forma, o entendimento consubstanciado na Consulta de Contribuinte nº 103/2004 permanece válido, até que ocorra alguma dessas situações.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 28 de fevereiro de 2013.

Marcela Amaral de Almeida
Coordenadora
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação