RESTITUIÇÃO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - O imposto corretamente recolhido por substituição tributária é definitivo, não cabendo restituição de valor, ainda que sob a forma de aproveitamento de crédito para compensação com débito por saída de outra mercadoria, ressalvado o disposto no § 11 do artigo 22 da Lei 6763/75.

EXPOSIÇÃO:

As Consulentes supra-identificadas informam que, entre outras atividades, exercem o comércio de veículos novos e usados.

Explicam que as montadoras, quando lhes vendem os veículos novos, retêm e recolhem antecipadamente o ICMS devido pelas operações subsequentes, mediante substituição tributária.

Afirmam que o valor estabelecido como base de cálculo do ICMS/ST tem sido superior ao efetivo preço de venda dos veículos a consumidor final, fato que atribui a contingências de mercado.

Entendem, assim, que ocorre, na hipótese, pagamento a maior, indevido, do imposto, passível de restituição.

Demonstram as formas de restituição que pretendem adotar, citam dispositivos da CF/88 e do Decreto-Lei nº 406/68 e, afinal, formulam a seguinte

CONSULTA:

1 - As Consulentes procedem corretamente, ao promoverem o levantamento e creditamento da parcela de ICMS/ST que entendem ter pago a maior e respectiva correção monetária ?

2 - A utilização de base de cálculo de ICMS/ST presumida superior ao efetivo valor da operação não implica em violação à CF/88 e ao Decreto-Lei nº 406/68, que vigia anteriormente à LC 87/96 ?

3 - Estão corretos o creditamento no livro fiscal próprio do montante de ICMS/ST recolhido a maior e, em havendo saldo remanescente, a transferência deste para as montadoras/substitutos tributários ?

4 - Se não estão corretos os procedimentos adotados pelas Consulentes para apuração e recuperação dos pagamentos tidos como indevidos, qual a maneira certa de o fazer ?

RESPOSTA:

1 - Não.

Por força do disposto no artigo 10 da Lei Complementar nº 87/96 c/c artigo 22, § 11 da Lei nº 6763/75, somente é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por substituição tributária, quando o fato gerador presumido não se realizar.

Fora desta hipótese, o valor do imposto corretamente recolhido por substituição tributária é definitivo, não ficando, qualquer que seja o valor das saídas das mercadorias, o contribuinte e o responsável sujeitos ao recolhimento da diferença do tributo, bem como o Estado sujeito à restituição de qualquer valor, ainda que sob a forma de aproveitamento de crédito para compensação com débito por saída de outra mercadoria, nos termos do artigo 22, § 10, itens 1 e 2 da Lei nº 6763/75.

2 - A Emenda Constitucional nº 3, de 17.03.93, acresceu o § 7º ao artigo 150 da Constituição Federal de 1988, o qual estatui que:

"Art. 150 - ....

§ 7º - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido."

A expressão usada no texto constitucional - "fato gerador presumido" - significa, no caso, a realização da operação sobre a qual incide o imposto retido (os negócios jurídico-mercantis de compra e venda realizados entre os consumidores finais e as Consulentes, contribuintes substituídos).

A base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária é a determinada pelo artigo 8º, inciso II c/c § 4º, da Lei Complementar nº 87/96, em consonância com o estabelecido no artigo 146, inciso III, alínea "a" c/c artigo 155, inciso XII, alínea "b", ambos da Constituição Federal de 1988.

Assim, tem-se que, no presente caso, o fato gerador do imposto ocorreu em sua plenitude e o imposto pago de acordo com as normas retrocitadas é plena e legalmente devido.

Ressalte-se que tanto a CF/88 quanto a LC 87/96 tratam, para efeitos de restituição, apenas de fato gerador não presumido, não aventando nenhuma outra hipótese.

Dessa forma, equivocam-se as Consulentes em entender que incorreram no caso em recolhimento a maior, indevido, de imposto.

3 - Prejudicada.

4 - Prejudicada.

DOT/DLT/SRE, em 24 de março de 1998.

Rita de Cássia Dias Mota - Assessora.

Sara Costa Felix Teixeira - Coordenadora da Divisão.

Antonio Eduardo M. S. de Paula Leite Júnior - Diretor da DLT