ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - DISTRIBUIDOR HOSPITALAR - MEDICAMENTO - INAPLICABILIDADE - A substituição tributária não se aplica à operação que destine mercadoria, relacionada no Capítulo 13 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, a contribuinte enquadrado como Distribuidor Hospitalar, nos termos do inciso XVII do art. 222 do mesmo regulamento. Nessa hipótese, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas operações subsequentes com a mercadoria sujeita à substituição tributária recairá sobre o Distribuidor Hospitalar, conforme disposto nos arts. 59-A e 59-B da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios (CNAE 4645-1/01).

Informa que exerce a atividade de comércio atacadista de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos, produtos odontológicos, cosméticos e saneantes e outros produtos afins, razão pela qual encontra-se inclusa na categoria de distribuidor hospitalar, conforme Portaria SUTRI nº 827/2019.

Diz que adquire medicamentos de origem estrangeira junto a fornecedor estabelecido em Contagem/MG, tendo este a atividade de distribuição de medicamentos e outros produtos farmacêuticos, o qual os recebe com o ICMS/ST recolhido pelos seus fornecedores ou pago quando do desembaraço aduaneiro.

Acrescenta que o fornecedor somente revende os produtos com o repasse do ICMS/ST.

Salienta que, quando da venda dos produtos recebidos nesta condição (com retenção do ICMS/ST), promove as vendas na mesma condição de “mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído”, e com CFOP 5.405 e CST 060 ou 260.

Menciona que o distribuidor hospitalar se encontra definido e as operações praticadas de compra e venda encontram-se disciplinadas, entre outros, nos seguintes dispositivos do RICMS/2002: inciso XVII do art. 222, inciso II do art. 27-C do Anexo VIII, incisos I e II do art. 1º, arts. 12-B, 23, 59-A e 59-B, todos da Parte 1 do Anexo XV.

Entende que nas aquisições do citado fornecedor, estando o ICMS retido por substituição tributária, deve ser dado o tratamento previsto para o regime, da seguinte forma:

a) Nas operações internas destinadas a contribuintes: manter o procedimento adotado dando o tratamento relativo à substituição tributária e utilizando-se o CFOP 5.405 e CST 060 ou 260; 

b) Em razão da condição de distribuidor hospitalar e, não sendo estas operações representativas, poderá optar pelo disposto no art. 31-J do Anexo XV do RICMS/2002;

c) Nas operações de saídas ao abrigo da isenção, prevista no item 136 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002, deverá apropriar integralmente o valor cobrado (operação própria e ICMS/ST) a título de crédito, inclusive os relativos às operações anteriores não realizadas. 

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Estão corretos os entendimentos?

2 - Caso contrário, qual procedimento a ser adotado?

RESPOSTA:

Preliminarmente, é oportuno esclarecer que devem ser observadas, além das disposições constantes da legislação tributária estadual, as normas expedidas pelas agências nacionais reguladoras, conforme § 6º do art. 39 da Lei nº 6.763/1975.

Nestes termos, a Portaria nº 802/1998 do Ministério da Saúde, disponível em http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/anvisa/1998/anexo/prt0802_08_10_1998_rep.pdf, assim estabelece:

Art. 13. As empresas autorizadas como Distribuidora tem o dever de:

(...)

II - Abastecer-se exclusivamente em empresas titulares do registro do produto; (destacou-se)

Portanto, os estabelecimentos definidos como Distribuidores em face da legislação sanitária somente podem adquirir medicamentos por meio de fornecedor titular do registro do produto junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA.

Isto posto, responde-se aos questionamentos formulados, considerando-se que não haja para a Consulente, na legislação sanitária, impedimento para aquisição de seus produtos junto a contribuintes substituídos tributários.

1 a 2 - Em conformidade com o art. 59-A da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, a substituição tributária não se aplica à operação que destine a Distribuidor Hospitalar mercadoria de que trata o capítulo 13 da Parte 2 deste Anexo.

Dessa forma, a Consulente, enquanto Distribuidora Hospitalar, deveria adquirir tais produtos com tributação normal, sem aplicação da substituição tributária.

Neste caso o fornecedor mineiro deveria efetuar o destaque do imposto na nota fiscal correspondente, de acordo com a alíquota aplicável à mercadoria, e utilizar o CFOP 5.101 (Venda de produção do estabelecimento) ou 5.102 (Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiro).

No entanto, caso a Consulente, enquanto distribuidora hospitalar, tenha adquirido mercadorias junto a contribuinte substituído tributário, ou seja, que tenha recebido a mercadoria com ICMS/ST já retido ou que tenha efetuado o recolhimento do ICMS/ST por ocasião da aquisição, a operação de saída das mercadorias com destino à Consulente deveria ser acobertada com nota fiscal emitida na forma prevista no inciso II do art. 37 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Vale dizer, o documento deveria ser emitido sem o destaque do ICMS, contendo, dentre outras, a informação da importância sobre a qual incidiu o imposto, que corresponderá ao valor que serviu de base para cálculo do ICMS/ST, bem como o valor do imposto que incidiu nas operações com a mercadoria, que corresponderá à soma do valor do imposto devido a título de substituição tributária e do imposto devido pela operação própria do sujeito passivo por substituição ou do remetente quando a responsabilidade for atribuída ao destinatário da mercadoria.

Nessa hipótese, considerando-se que a Consulente não pode manter em estoque mercadorias semelhantes, umas gravadas pela substituição tributária e outras não, é permitido à Consulente se creditar do imposto anteriormente retido a título de substituição tributária, ainda que extemporaneamente, observado o disposto nos arts. 66 a 74 do RICMS/2002.

Neste sentido, vide Consultas de Contribuinte nº 105/2011 e 224/2019.

Esclareça-se que o Distribuidor Hospitalar é estabelecimento atacadista, de acordo com o disposto no inciso XVII do art. 222 do RICMS/2002, razão pela qual as operações realizadas nesta condição não estão sujeitas à opção prevista no art. 31-J da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Art. 31-J - Em substituição ao disposto nos arts. 31-A a 31-I desta subseção, os contribuintes abaixo especificados poderão acordar a definitividade da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária por meio de opção no Sistema Integrado de Administração da Receita Estadual - SIARE -, hipótese em que não será devido imposto a complementar nem a restituir:

I - contribuinte substituído exclusivamente varejista;

II - contribuinte substituído atacadista e varejista, em relação às operações em que atuar como varejista.

Ademais, não se identificou a atividade de comércio varejista dentre aquelas cadastradas pela Consulente junto a esta Secretaria. Assim, não se enquadra nas condições exigidas para a opção prevista no referido art. 31-J.

Ressalte-se que, em relação às operações de saídas ao abrigo da isenção prevista no item 136 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002, ou seja, nas vendas internas destinadas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta, suas fundações e autarquias, não cabe a aplicação da substituição tributária, uma vez que presumivelmente não haverá operação subsequente com as mercadorias, haja vista tratar-se de não contribuinte do imposto.

Saliente-se que a isenção prevista nesse item fica condicionada a que o contribuinte abata do preço da mercadoria ou do bem o valor equivalente ao imposto que seria devido se não houvesse a isenção, nos termos da alínea “a” do subitem 136.2 da mesma Parte 1, observadas as demais condições estabelecidas no item 136 citado.

De acordo com o subitem 136.4 da Parte 1 mencionada, é dispensado o estorno do crédito na saída de medicamento de uso humano com a isenção prevista no respectivo item, observado o disposto nos subitens 136.8, 136.9 e 136.10 da Parte 1 mencionada.

Desse modo, nessas operações, assim como nas saídas normalmente tributadas pelo ICMS, a Consulente poderá aproveitar, como crédito, o imposto relativo à aquisição da mercadoria, observadas as condições previstas nos arts. 66 a 74 do RICMS/2002.

Cumpre informar, ainda, que a Consulente poderá utilizar os procedimentos relativos à denúncia espontânea, observando o disposto nos arts. 207 a 211-A do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008, caso não tenha adotado os procedimentos acima expostos.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 13 de fevereiro de 2020.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação