ICMS - RESPONSABILIDADE - ECF - PDV - O fabricante ou o importador, a empresa desenvolvedora do aplicativo fiscal, o fornecedor e o interventor que, de alguma forma, contribu?rem, intencionalmente ou n?o, para o n?o-pagamento de ICMS, s?o respons?veis solid?rios com o contribuinte pelo cr?dito respectivo.

EXPOSI??O:

O consulente informa ser representante das empresas de processamento de dados, inform?tica, "software" e servi?os em tecnologia da informa??o do Estado de Minas Gerais.

Cita e transcreve os incisos XIII e XVI do artigo 21; XV, XXIII, XXVII e XXXI do artigo 54, todos da Lei n? 6.763/75, com reda??o dada pela Lei n? 14.699/03, que tratam, respectivamente, da responsabilidade solid?ria e das penalidades a que est?o sujeitos os fabricantes ou importadores de equipamento emissor de cupom fiscal, as interventoras, as desenvolvedoras ou fornecedoras do programa aplicativo fiscal para uso naquele equipamento ou em sistema para escritura??o de livro ou emiss?o de documento fiscal por processamento eletr?nico de dados.

Lembra que o desenvolvimento de tais programas ? atividade complexa e que, apesar de todos os testes, pode ocorrer alguma falha sem que haja qualquer inten??o ou dolo por parte do desenvolvedor. Fato que n?o o desobriga, naturalmente, de informar ao Fisco o ocorrido logo que tenha conhecimento da mesma e de corrigi-la.

Aduz ser poss?vel, entretanto, que o usu?rio se utilize de tal falha para burlar o Fisco, independentemente da vontade do desenvolvedor ou do fornecedor do programa.

Lembra que as falhas, uma vez corrigidas, originam vers?es novas do programa, colocadas ? disposi??o dos usu?rios para a necess?ria atualiza??o. Por?m, alguns usu?rios deixam de utiliz?-las seja por n?o adquiri-las, seja por adquiri-las, mas, preferir reinstalar a vers?o anterior. N?o tendo como a empresa obrigar o usu?rio a efetuar a citada atualiza??o. Situa??es nas quais, em seu entendimento, n?o h? como responsabilizar o desenvolvedor/fornecedor do programa.

Continua argumentando que existem caso onde o usu?rio utiliza-se de programa n?o-fiscal no recinto de atendimento ao p?blico, como, p. ex., o Microsoft Acces ou Excel, n?o integrado ao sistema fiscal, e nem por isso ? poss?vel responsabilizar, p. ex., a Microsoft pelo uso indevido daqueles programas.

Transcreve, ainda, os incisos IX, X e XV do artigo 31 da Portaria n? 3.492/03, considerando que a responsabilidade ali estabelecida para as empresas interventoras ? somente em rela??o ?s falhas evidentes que constatar quando da verifica??o das condi??es de uso do aplicativo fiscal, naquelas hip?teses em que fizer a interven??o no equipamento. E tais empresas est?o obrigadas somente ? realiza??o dos testes adequados para o tipo de interven??o realizada.

CONSULTA:

1 - A responsabilidade estabelecida no inciso XIII, artigo 21 da Lei n? 6.763/75, pressup?e o dolo por parte do desenvolvedor ou do fornecedor do aplicativo fiscal ou ele ser? tamb?m respons?vel em rela??o ? falha do programa, n?o intencional, utilizada pelo usu?rio para burlar o Fisco?

2 - Caso o usu?rio n?o permita que se efetue a atualiza??o ou manuten??o do aplicativo fiscal, qual o procedimento a ser observado pelo desenvolvedor ou pelo fornecedor do programa?

3 - O desenvolvedor ou o fornecedor do programa aplicativo fiscal poder? ser responsabilizado mesmo quando o usu?rio j? tenha a vers?o atualizada (cadastrada na DICAT/SEF), mas, reinstale vers?o anterior que tenha falha que lhe permita a utiliza??o incorreta do sistema?

4 - A interventora poder? ser responsabilizada nos termos do inciso XIII do j? citado artigo 21 somente quando agir dolosamente ou tamb?m quando n?o houver dolo de sua parte?

5 - Na hip?tese prevista no inciso XV, artigo 31 da Portaria n? 3.492/02, o interventor ser? responsabilizado somente quando, intencionalmente, deixar de comunicar irregularidade aparente ou tamb?m quando n?o comunicar irregularidade cujo conhecimento exija testes complexos no aplicativo, normalmente n?o realizados naquele tipo de interven??o?

6 - A responsabilidade estabelecida no inciso XVI, artigo 21 da Lei n? 6.763/75, pressup?e o dolo por parte do desenvolvedor ou do fornecedor do programa aplicativo destinado ? emiss?o ou escritura??o de livros e documentos fiscais por processamento eletr?nico de dados ou ele ser? tamb?m respons?vel em rela??o ? falha do programa, n?o intencional, utilizada pelo usu?rio para burlar o Fisco?

7 - Caso o usu?rio n?o permita que se efetue a atualiza??o ou manuten??o do programa citado na quest?o anterior, qual o procedimento a ser observado pelo desenvolvedor ou pelo fornecedor do programa?

8 - O desenvolvedor ou o fornecedor do programa aplicativo destinado ? emiss?o ou escritura??o de livros e documentos fiscais por processamento eletr?nico de dados poder? ser responsabilizado mesmo quando o usu?rio j? tenha a vers?o atualizada do mesmo (cadastrada na DICAT/SEF), mas, reinstale vers?o anterior que tenha falha que lhe permita a utiliza??o incorreta do sistema?

9 - Considerando que os incisos XIII, artigo 21 e XXVII, artigo 54, todos da Lei n? 6.763/75, referem-se expressamente a programa aplicativo fiscal, ? de se entender que tal responsabilidade, bem como a respectiva pena, n?o se aplicam em rela??o a programas n?o fiscais interligados a impressoras comuns?

10 - Caso os dispositivos referidos na pergunta anterior sejam aplic?veis tamb?m em rela??o a programas n?o-fiscais, nestes estariam inclu?dos quaisquer programas que permitissem a emiss?o de cupom fiscal, tais como aqueles desenvolvidos a partir do Microsoft Excel ou Acess?

11 - Caso afirmativa a resposta ? quest?o anterior, qual o tratamento a ser observado em rela??o aos programas n?o fiscais adquiridos pelo usu?rio anteriormente ? publica??o da Lei n? 14.699/03 e da Portaria n? 3.492/02?

12 - Caso o usu?rio n?o permita que se efetue a atualiza??o ou manuten??o na hip?tese a que se refere a quest?o anterior, qual o procedimento a ser observado pelo desenvolvedor ou pelo fornecedor do programa?

13 - A hip?tese prevista no inciso XXVII, artigo 54 da Lei n? 6.763/75, estabelece a aplica??o de pena somente quando o programa para uso em ECF contenha artif?cio ou dispositivo, intencional, que permita a fraude ou tamb?m quando se trate de mera falha, n?o intencional, que possa ser utilizada pelo contribuinte para burlar o Fisco, apesar de se ter atendido a todos os requisitos da j? citada Portaria?

14 - A hip?tese prevista no inciso XXXI, artigo 54 da Lei n? 6.763/75, estabelece a aplica??o de pena somente quando o programa para escritura??o e emiss?o de livro e documento fiscal contenha artif?cio ou dispositivo, intencional, que permita a fraude ou tamb?m quando se trate de mera falha, n?o intencional, que possa ser utilizada pelo contribuinte para burlar o Fisco?

15 - A responsabilidade solid?ria estabelecida nos incisos XIII e XVI, artigo 21 da Lei n? 6.763/75, inclui tamb?m as penalidades pecuni?rias por descumprimento de obriga??o acess?ria?

RESPOSTA:

1, 4 e 6 - As normas gerais em mat?ria tribut?ria, inclusive quanto ao cr?dito e ? sujei??o passiva, devem ser estabelecidas em lei complementar, por expressa determina??o contida no artigo 146 e, especialmente no caso do ICMS, no inciso XII, ? 2?, artigo 155, todos da Constitui??o republicana vigente.

Em cumprimento ? determina??o constitucional, norma geral vertida no artigo 5? da Lei Complementar n? 87/96 determina que a lei (do ente tributante) poder? atribuir a terceiros a responsabilidade pelo imposto e acr?scimos devidos pelo contribuinte, quando os atos e omiss?es daqueles concorrerem para o n?o recolhimento do tributo.

N?o h?, no texto legal complementar, determina??o para que se investigue a inten??o do terceiro que, de alguma forma, contribuiu para o n?o recolhimento do tributo. Ou seja, tal responsabilidade independe da exist?ncia de dolo.

O CTN, ao tratar da responsabilidade por infra??es, parece-nos confirmar o entendimento acima:

"Salvo disposi??o de lei em contr?rio, a responsabilidade por infra??o da legisla??o tribut?ria independe da inten??o do agente ou do respons?vel e da efetividade, natureza e extens?o dos efeitos do ato."

Por sua vez, a Lei n? 6.763/75, autorizada pela legisla??o superior, estabeleceu, em seu artigo 21, a responsabilidade solid?ria, nos seguintes termos:

"Art. 21 - S?o solidariamente respons?veis pela obriga??o tribut?ria:...

XIII - o fabricante ou o importador de equipamento emissor de cupom fiscal - ECF, a empresa interventora credenciada e a empresa desenvolvedora ou o fornecedor do programa aplicativo fiscal, em rela??o ao contribuinte usu?rio do equipamento, quando contribu?rem para seu uso indevido;

XVI - a pessoa f?sica ou jur?dica que desenvolver ou fornecer sistema para escritura??o de livros ou emiss?o de documento fiscal por processamento eletr?nico de dados que contenha fun??es, comandos ou outros artif?cios que possam causar preju?zos aos controles fiscais e ? Fazenda P?blica estadual;". (Destacamos)

Tamb?m aqui n?o se verifica a exig?ncia da presen?a do dolo para que se caracterize a responsabilidade, basta a culpa.

Ali?s, nas diversas hip?teses previstas no artigo 21, apenas em rela??o ?quela estabelecida no seu ? 3?, que trata do contabilista, estabeleceu-se o dolo ou a m?-f? como condi??o para caracteriza??o da responsabilidade:

"? 3? - S?o tamb?m pessoalmente respons?veis o contabilista ou o respons?vel pela empresa prestadora de servi?o de contabilidade, em rela??o ao imposto devido e n?o recolhido em fun??o de ato por eles praticado com dolo ou m?-f?."

Portanto, os associados da consulente respondem pela obriga??o tribut?ria independentemente da exist?ncia de dolo, bastando a culpa, que se afasta somente quando a empresa tenha tomado todas as medidas de prote??o cab?veis para evitar a altera??o ou uso indevido do programa ou do equipamento, conforme disciplinado no artigo 17, Anexo VI do RICMS/02.

2 - Dever? comunicar o fato ? reparti??o fazend?ria da circunscri??o do contribuinte.

3 - Sim, caso de alguma forma contribua para a ocorr?ncia da infra??o.

5 - Conforme j? dito anteriormente, a responsabilidade independe da inten??o da interventora, bastando que ocorra culpa sua em n?o verificar ou verificar e n?o comunicar ? reparti??o fazend?ria o uso do equipamento em desacordo com as normas e par?metros estabelecidos na legisla??o tribut?ria. Devem ser realizados, no m?nimo, os testes exigidos na legisla??o pertinente.

7 - Dever? comunicar o fato ? reparti??o fazend?ria da circunscri??o do contribuinte.

8 - Sim, caso de alguma forma contribua para a ocorr?ncia da infra??o.

9 - Sim. Lembramos, entretanto, n?o ser permitido o uso de tais programas e equipamentos no recinto de atendimento ao p?blico.

10 a 12 - Prejudicadas.

13 e 14 - As infra??es citadas pelo consulente independem da inten??o do agente, bastando a culpa, e se referem ao descumprimento de obriga??es acess?rias estabelecidas na legisla??o tribut?ria.

15 - N?o. Referem-se ao descumprimento da obriga??o principal, inclu?dos os acr?scimos a esta inerentes.

DOET/SLT/SEF, 10 de mar?o de 2003.

Tarc?sio Fernando de Mendon?a Terra - Assessor

De acordo

Edvaldo Ferreira - Diretor/DOET

Wagner Pinto Domingos - Diretor/SLT