ICMS – CONSTRUÇÃO CIVIL – AQUISIÇÃO DE PRODUTO DE REFINO DE PETRÓLEO – ACOBERTAMENTO FISCAL – O material adquirido por empresa de construção civil poderá ser remetido diretamente ao local da obra, desde que sejam atendidas as condições estabelecidas no art. 181, Parte 1, Anexo IX do RICMS/2002.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, que adota o sistema de débito e crédito como regime de apuração do ICMS, afirma ter como atividade a fabricação e o comércio de produtos do refino de petróleo.

Informa que no exercício de suas atividades realiza a comercialização de cimento asfáltico de petróleo – código NBM/SH 2713.20.00; asfalto diluído de petróleo, – código NBM/SH 2713.20.00 e emulsões asfálticas – código NBM/SH 2715.00.00, para empresas de construção civil localizadas nas diversas unidades da Federação para serem utilizados na pavimentação de ruas, avenidas e estradas.

Frisa que algumas dessas empresas são contribuintes de “fato” do ICMS em seus Estados, enquanto outras, apesar de estarem inscritas no Cadastro de Contribuintes do ICMS, possuem a condição de consumidores finais daqueles produtos.

Menciona que o Convênio ICMS 74/1994 lhe atribui a condição de sujeito passivo por substituição em relação ao imposto devido pelas operações subsequentes com as mercadorias que comercializa.

Cita os arts. 178, § 2º, e 181, Parte 1, Anexo IX do RICMS/2002, que, respectivamente, faculta a inscrição do canteiro de obras, por não considerá-lo estabelecimento, e permite a entrega diretamente no local da obra de material adquirido por empresa de construção civil, desde que faça constar o nome, endereço, o número de inscrição do adquirente e o endereço de entrega.

Aduz que, ao entregar no local da obra os produtos vendidos em operação interestadual à empresa de construção civil com inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outro Estado, porém não inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS de Minas Gerais, adota os seguintes procedimentos:

a)  faturamento de sua filial no Estado de Minas Gerais para empresa de construção civil, contribuinte de “fato” em outro Estado, porém, sem inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de Minas Gerais:

 – recolhe o ICMS relativo à operação própria e à substituição tributária, na condição de sujeito passivo por substituição, por força do Convênio ICMS 74/1994;

– faz constar na nota fiscal o CFOP 6.403 – “Venda de mercadoria, adquirida ou recebida de terceiros, sujeita ao regime de substituição tributária na condição de contribuinte substituto” e a indicação do local da obra onde deverá ser entregue o material, mesmo que o cliente não tenha inscrição e nem filial no local de entrega do produto, neste Estado.

b) faturamento de sua filial no Estado de Minas Gerais para empresa de construção civil, localizada em outro Estado, consumidora final, não contribuinte de “fato” e sem inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de Minas Gerais:

– recolhe ICMS relativo à operação própria, com aplicação da alíquota interna de 18% (art. 42, inciso II, subalínea “a.1”, do RICMS/2002);

– faz constar na nota fiscal o CFOP 6.108 – “Venda de mercadoria, adquirida ou recebida de terceiros, para industrialização ou comercialização destinada a não contribuinte”.

c) faturamento de sua filial no Estado de Minas Gerais para empresa de construção civil contribuinte de “fato” em outro Estado e sem inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de Minas Gerais:

– recolhe o ICMS relativo à operação própria, com aplicação da alíquota interestadual de 7% ou 12%, de acordo com o Estado de destino (art. 42, inciso II, alíneas “b” e “c”, do RICMS/2002 e art. 155, § 2º, inciso VII, alínea “a”, da Constituição de 1988), bem como o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas (art. 42, § 1º, do RICMS/2002 e art. 155, § 2º, inciso VIII, da Constituição de 1988);

– faz constar na nota fiscal o CFOP 6.102 – “Venda de mercadoria, adquirida ou recebida de terceiros, para industrialização ou comercialização”.

Com dúvidas acerca da correção dos procedimentos adotados, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – A Consulente poderá adotar o procedimento descrito na letra “a”, mediante a emissão de uma única nota fiscal para entrega diretamente no local da obra localizada em território mineiro, com a respectiva indicação no documento fiscal, mesmo que o cliente não tenha inscrição e nem filial nesse endereço?

2 – A Consulente poderá sofrer futuras ações fiscais ao adotar o procedimento descrito na letra “a”, considerando o fato de que o material fornecido não saiu do território mineiro?

3 – A Consulente, ao adotar o procedimento descrito na letra “a”, deverá emitir duas notas fiscais, uma para dar suporte à operação de venda, com o CFOP 6.403 – “Venda de mercadoria, adquirida ou recebida de terceiros, sujeita ao regime de substituição tributária na condição de contribuinte substituto”, e outra para acobertar a remessa de mercadoria até o local da obra no território mineiro, com o CFOP 6.949 – “Remessa de material por conta e ordem do adquirente, diretamente no local da obra”?

4 – Está correta a venda de mercadoria conforme procedimento descrito na letra “a” mediante emissão de uma única nota fiscal, com CFOP 6.108 – “Venda de mercadoria, adquirida ou recebida de terceiros, para industrialização ou comercialização, destinada a não contribuinte”, com aplicação da alíquota interna de 18%, mesmo que o adquirente seja inscrito em outra UF como contribuinte de fato, considerando a entrega diretamente no local da obra e respectiva indicação no documento fiscal?

5 – Está correta a venda de mercadoria conforme procedimento descrito na letra “b” mediante emissão de uma única nota fiscal, com CFOP 6.108 – “Venda de mercadoria, adquirida ou recebida de terceiros, para industrialização ou comercialização, destinada a não contribuinte”, considerando a entrega diretamente no local da obra e respectiva indicação no documento fiscal, mesmo que esse local não esteja inscrito no cadastro estadual?

6 – A Consulente, ao adotar o procedimento descrito na letra “b”, deverá emitir duas notas fiscais, uma para dar suporte à operação de venda, com o CFOP 6.108 – “Venda de mercadoria, adquirida ou recebida de terceiros, para industrialização ou comercialização destinada a não contribuinte”, e outra para acobertar a remessa de mercadoria até o local da obra localizada em território mineiro, com o CFOP 6.949 – “Remessa de material por conta e ordem do adquirente, diretamente no local da obra”?

7 – Ao adotar o procedimento descrito na letra “c”, a Consulente deverá emitir duas notas fiscais, uma para dar suporte à operação de venda, com o 6.102 – “Venda de mercadoria, adquirida ou recebida de terceiros, para industrialização ou comercialização”, e outra para acobertar a remessa de mercadoria até o local da obra localizada em território mineiro, com o CFOP 6.949 – “Remessa de material por conta e ordem do adquirente, diretamente no local da obra”?

RESPOSTA:

Inicialmente, faz-se necessário apresentar esclarecimentos relativos ao regime de substituição tributária, assim entendido como o instituto jurídico que atribui a determinado contribuinte a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente na saída de mercadoria, em razão do fato gerador presumido, assim considerado como a ocorrência de operações subsequentes tributadas à alíquota interna no Estado de situação do adquirente, implicando a retenção do imposto.

Desse modo, o estabelecimento situado neste Estado ou nas unidades da Federação com as quais Minas Gerais tenha celebrado protocolo ou convênio para a instituição de substituição tributária, nas remessas das mercadorias relacionadas na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, para estabelecimento de contribuinte situado em Estado também signatário, é responsável, na condição de sujeito passivo por substituição, pela retenção e pelo recolhimento do ICMS devido nas operações subsequentes.

Portanto, para se configurar a relação jurídica do remetente como contribuinte substituto tributário, o produto deve ser submetido a uma subsequente operação de saída promovida pelo destinatário. Caso contrário, não há que se falar em imposto devido por substituição tributária pelas operações subsequentes, conforme regras gerais constantes do Convênio ICMS 81/1993.

Tal assertiva, no entanto, não obsta a obrigação tributária do remetente relativa ao imposto devido pela diferença entre a alíquota interna e a interestadual, quando tal obrigação estiver prevista em convênio ou protocolo para instituição da substituição tributária e a mercadoria adquirida por contribuinte do ICMS for destinada para uso, consumo ou ativo permanente.

Convém lembrar que nas operações e prestações interestaduais sujeitas ao ICMS há normas específicas em sede constitucional que determinam os percentuais de alíquota aplicáveis conforme o destinatário. Assim, caso a mercadoria ou a utilização de serviço se destinar ao consumo final por parte do adquirente, contribuinte do ICMS, aplica-se a alíquota interestadual e esse deverá efetuar o recolhimento do valor relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual para o Estado de sua localização. Entretanto, se o adquirente não for contribuinte do ICMS, aplica-se a alíquota interna vigente no Estado de situação do remetente, ainda que a operação se destine a outra Unidade da Federação (UF).

Assim, na saída de mercadoria descrita na Parte 2, Anexo XV do RICMS/02, tendo em vista as regras aplicáveis ao regime de substituição tributária bem como aquelas que determinam os percentuais de alíquota aplicáveis em relação ao destinatário, se contribuinte do ICMS ou não, a Consulente deverá se ater às informações prestadas pelo adquirente relativamente à destinação da mercadoria, para os efeitos de definição da tributação aplicável.

Ainda, entende-se como consumo final o processo que retira a mercadoria do ciclo produtivo ou econômico, ou seja, que não mais irá circular com intuito comercial, fixando-se no destinatário como um bem para uso, consumo ou ativo permanente.

Feitas essas considerações, responde-se aos quesitos formulados.

1, 3, 4 e 7 – Considerando que a situação descrita na letra “a” da exposição apresentada pela Consulente se refira a venda de produtos com a finalidade de comercialização e, portanto, destinada a uma operação subsequente promovida pelo seu cliente, empresa de construção civil, estabelecida em outro Estado, a remessa da mercadoria estará sujeita ao regime de substituição tributária, por força do Convênio ICMS 74/1994, considerando a classificação e descrição dos produtos constantes do item 11, Parte 2, Anexo XV do RICMS/2002.

Nessa hipótese, configura-se entrega à ordem, posto que a mercadoria será entregue em canteiro de obra localizado neste Estado por conta do adquirente, devendo a Consulente observar os procedimentos descritos no art. 304 da Parte 1, Anexo IX do RICMS/02, sobretudo no que se refere a emissão dos documentos fiscais, inclusive por parte do seu cliente.

Os CFOP apropriados para essas operações serão, por ocasião do faturamento para o estabelecimento adquirente, 6.403 – “Venda de mercadoria, adquirida ou recebida de terceiros, sujeita ao regime de substituição tributária na condição de contribuinte substituto” e 6.119 – “Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem”. Lembra-se que o imposto retido por substituição tributária deverá ser recolhido em favor da UF de localização do adquirente.

Na remessa da mercadoria para o local da obra neste Estado, promovida pela Consulente a pedido do adquirente originário, deverá ser utilizado o CFOP 5.923 – “Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem”.

Por ocasião da operação interestadual realizada pelo cliente da Consulente, esse deverá observar a tributação pertinente e, quanto ao ICMS retido por substituição tributária, deverá buscar orientação junto ao Fisco de sua origem relativamente às hipóteses de restituição, se for o caso.

Cabe ressaltar que, tratando-se de operação praticada pela Consulente sujeita ao regime de substituição tributária em razão de convênio ou protocolo, nos campos próprios da nota fiscal emitida para acobertar a operação realizada, além dos demais requisitos exigidos, deverá constar a base de cálculo do ICMS/ST e o valor do imposto retido, nos termos do art. 32 e seguintes, Parte 1, Anexo XV do RICMS/02. Nos demais casos, a emissão do documento fiscal deverá atender às condições previstas no Anexo V do RICMS/02. O imposto devido pela operação própria da Consulente deverá ser destacado considerando a alíquota interestadual de 7% (sete por cento) ou 12% (doze por cento), de acordo com o Estado de localização do destinatário.

De outro modo, considerando que a situação descrita na letra “a” da exposição apresentada se refira à venda de produtos destinados ao uso ou consumo por empresa de construção civil, contribuinte do imposto, estabelecida em outro Estado, situação semelhante àquela descrita na letra “c” da mesma exposição, a operação sujeitará a Consulente ao recolhimento do diferencial de alíquota, por força do Convênio ICMS 74/1994 c/c o inciso VIII, § 2º, art. 155 da Constituição de 1988 e § 2º, art. 12, Anexo XV do RICMS 02, considerando a classificação e descrição dos produtos constantes do item 11, Parte 2 desse Anexo.

Nesse caso, a mercadoria poderá ser entregue diretamente no local da obra do cliente da Consulente, mediante a emissão de uma única nota fiscal, com o CFOP 6.403 – “Venda de mercadoria, adquirida ou recebida de terceiros, sujeita ao regime de substituição tributária na condição de contribuinte substituto”, na qual constem o nome, o endereço e o número de inscrição do estabelecimento adquirente e, no campo “Informações Complementares”, a indicação do local onde deverá ser entregue o material, conforme disposto no art. 181, Parte 1, Anexo IX do RICMS/2002.

No tocante à operação própria da Consulente, deverá ser aplicada a alíquota interestadual de 7% (sete por cento) ou 12% (doze por cento), de acordo com o Estado de localização da empresa adquirente, contribuinte do ICMS.

2 – Considerando o disposto no art. 181, Parte 1 do Anexo IX mencionado, onde disciplina que o material adquirido por empresa de construção civil poderá ser entregue diretamente no local da obra, desde que na documentação fiscal emitida constem o nome, o endereço e o número de inscrição do estabelecimento adquirente e a indicação do local onde deverá ser entregue o material, e atendidas as demais exigências constantes na legislação tributária, não há infração no fato de a mercadoria não circular fisicamente para o estabelecimento do adquirente em operação interestadual.

5 e 6 – Na hipótese de faturamento de mercadoria da Consulente para empresa de construção civil consumidora final, não contribuinte do ICMS e sem inscrição no Cadastro de Contribuinte do ICMS de Minas Gerais, deverá ser aplicada a alíquota interna para a operação, prevista no art. 42 do RICMS/2002, e a mercadoria poderá ser entregue diretamente no local da obra, mediante a emissão de uma nota fiscal, utilizando o CFOP 6.108 – “Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte”, na qual constem o nome, o endereço e o número de inscrição do estabelecimento adquirente e, no campo “Informações Complementares”,  a indicação do local onde deverá ser entregue o material, conforme disposto no art. 181, Parte 1, Anexo IX do mesmo Regulamento.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades no prazo de 15 (quinze) dias contados a partir do dia em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOLT/SUTRI/SEF, 18 de dezembro de 2009.

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Superintendência de Tributação