CRÉDITO DE ICMS – VEDAÇÃO – RESOLUÇÃO Nº 3166/2001 – É vedada a apropriação de crédito do ICMS nas entradas, decorrentes de operações interestaduais, de mercadoria cujos remetentes estejam beneficiados com incentivos fiscais concedidos em desacordo com a legislação  do imposto, conforme disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição de 1988, no inciso I do art. 8º da Lei Complementar nº 24/75,  no art. 225 da Lei nº 6763/75 e na Resolução nº 3166/01.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente é empresa optante pelo Simples Nacional e atua no comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores, comprovando suas operações comerciais com emissão de nota fiscal modelo 1 e cupons fiscais emitidos por ECF.

Informa que adquire mercadorias, peças e acessórios novos para veículos automotores de estabelecimento comercial atacadista situado neste Estado e no Estado do Espírito Santo.

Nas aquisições oriundas do Estado do Espírito Santo, recebe as mercadorias sujeitas à substituição tributária em Minas Gerais acobertadas por notas fiscais com destaque do ICMS sobre operações próprias e cálculo dos valores da substituição tributária, acompanhadas da GNRE respectiva.

Alega que tanto durante a vigência do Protocolo ICMS 41/08, no qual não estava incluído o Estado do Espírito Santo, quanto do Protocolo ICMS 116/09, pelo qual houve a inserção daquele Estado, o fornecedor capixaba vem recolhendo o ICMS/ST por meio de GNRE para cada documento emitido.

Lembra que, com as alterações trazidas pela Resolução nº 3637/05, a Resolução nº 3166/01, em seu art. 1º, item 1.22 do Anexo Único, veda a apropriação de crédito de ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias beneficiadas com incentivo fiscal concedido em desacordo com a legislação do imposto e que na Nota 34 dessa mesma Resolução consta que o benefício (crédito presumido de 11%) não se aplica às operações sujeitas ao regime de substituição tributária.

Recorda que até a entrada em vigor do Protocolo ICMS 116/09, em 1º de novembro de 2009, no Estado do Espírito Santo não havia a exigência de ST sobre as mercadorias acima mencionadas, embora tal exigência já existisse em Minas Gerais e em outros Estados.

Entende que, até 31 de outubro de 2009, a nota 34 da citada Resolução nº 3.166/01 não excluía o fornecedor do benefício do crédito presumido de 11% porque no Estado do Espírito Santo não havia a exigência de substituição tributária. Somente após a edição e vigência do Protocolo ICMS 116/09, com a adesão daquele Estado, passou a ser exigida a substituição tributária em operações internas e o fornecedor ficou excluído do benefício, ou seja, não mais poderia usufruir de tal crédito.

Diante de tal entendimento, deduz que nas aquisições anteriores a 31/10/09 deveria ter sido recolhido o crédito presumido de 11%, muito embora houvesse o recolhimento antecipado da ST devida a Minas Gerais, e que, após 1º/11/09, com a adesão do Espírito Santo ao referido Protocolo ICMS 41/08, por meio do Protocolo ICMS 116/09, ficou excluído o benefício do crédito presumido.

Com base nesse entendimento, a Consulente, mediante denúncia espontânea, efetuou o recolhimento de 11% sobre o valor de todas as entradas de peças e acessórios automotivos oriundos do Espírito Santo, relativamente ao período anterior a 31/10/09, apesar do pagamento antecipado por substituição tributária desse mesmo período. A partir de novembro de 2009, face à alteração da legislação, entende não ser mais devido o pagamento referente ao incentivo de 11%, por ter sido o mesmo excluído, conforme a citada nota 34 da Resolução nº 3166/01.

Com dúvidas quanto ao seu entendimento, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento e o consequente procedimento da Consulente?

2 – Caso negativa a resposta ao item anterior, como proceder?

RESPOSTA:

1 e 2 – Preliminarmente, esclareça-se que, conforme disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição de 1988, no inciso I do art. 8º da Lei Complementar nº 24/75, no art. 225 da Lei nº 6763/75 e na Resolução nº 3166/01, a concessão de benefícios fiscais há de ser acordada entre os Estados e o Distrito Federal, sendo prevista em Convênio ICMS.

Concedido fora desta condição, não obriga ao Estado destinatário do produto suportar, como crédito de ICMS, a parcela correspondente ao benefício inadequadamente previsto na legislação do Estado de origem. Isso, independentemente da existência da Resolução nº 3166/01 e de seu Anexo Único.

Portanto, tal Resolução tem caráter informativo e exemplificativo no que se refere à vedação em questão e procedimental no tocante às medidas a serem tomadas pelo Fisco mineiro.

Dessa forma, na medida em que a edição do Protocolo ICMS 116/09 trouxe a inserção do Estado do Espírito Santo nas regras do Protocolo ICMS 41/08, que cuida da substituição tributária nas operações com peças, componentes e acessórios para veículos automotores e outros fins, a partir de 1º/11/09, as operações em foco, oriundas daquele Estado, deverão ocorrer com o ICMS/ST retido e recolhido pelo remetente.

Em face da revogação do dispositivo legal que amparava o crédito presumido no Estado de origem da mercadoria, inciso XXI do art. 107 do RICMS/ES, a partir de 1º/09/2008 deixou de ser aplicável esse tratamento tributário para os contribuintes estabelecidos naquele Estado.

Entretanto, em atenção à Resolução nº 3166/01, deverá ser efetuado o recolhimento do ICMS correspondente ao crédito presumido aproveitado pela Consulente, concedido em desacordo com a legislação mencionada nas considerações preliminares, relativamente ao período anterior a 1º/09/2008, quando havia previsão de aplicação do referido benefício para a operação em questão, obrigação que se depreende ter sido cumprida pela denúncia espontânea referida pela Consulente.

Cabe salientar, também, que, no período compreendido entre 1º/01/05 e 28/02/07, quando produziu efeitos o Protocolo ICMS 36/2004, do qual o Estado do Espírito Santo era signatário, as operações interestaduais com as mercadorias em análise eram alcançadas pelo regime de substituição tributária, hipótese na qual não se aplicava o crédito presumido de que tratava o inciso XXI do art. 107 do RICMS/ES, conforme Nota 34 da Resolução nº 3166/01.

Assim, em relação às operações ocorridas em tal período, considerando que o imposto tenha sido integralmente recolhido pelo remetente, sem aplicação do crédito presumido, não prevalece o disposto no item 1.22 da Resolução nº 3166/01.

Tais procedimentos deverão ser observados ainda que a Consulente seja optante pelo regime diferenciado e simplificado do Simples Nacional, em razão do que dispõe o § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/06.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 10 de dezembro de 2010.

Marli Ferreira

Divisão de Orientação Tributária

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Superintendência de Tributação