EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios (CNAE 4691-5/00).

Informa que há inconsistência no imposto na entrada de algumas mercadorias que, embora não estejam inseridas no instituto da substituição tributária, o ICMS/ST foi destacado na nota fiscal em desacordo com a legislação.

Questiona sobre artigos da legislação que tratam sobre a base de cálculo do imposto que, em sua interpretação, ferem a regra da não cumulatividade do imposto.

Aduz que tem conhecimento de que, nos termos do art. 13 da Lei nº 6.763/1975, o montante do imposto integra sua base de cálculo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle.

Sustenta que existe dúvida no que concerne ao cálculo do ICMS por dentro, levando-se em consideração que, por ocasião da compra da mercadoria diretamente do fornecedor (indústria), a Consulente já adquiriu o produto com a base de cálculo majorada pelo acréscimo do ICMS/OP, não se justificando apurar novamente a base de cálculo na venda do atacadista, sem considerar o imposto pago na etapa anterior.

Questiona se a inconsistência é no sentido de que na hipótese de mercadoria não sujeita à substituição tributária, que tenha observado a apuração de ICMS/ST por equívoco, a retificação fiscal para a apuração correta do ICMS/OP deveria ou não considerar o imposto recolhido na etapa anterior.

Entende que o modelo de cálculo aplicado pelo fisco não leva em consideração o ICMS recolhido na fase antecedente.

Sustenta que, em face do destaque indevido, resta saber se deve considerar ou não o imposto recolhido na etapa anterior e, se utilizar o sistema de débito e crédito, se poderá ser utilizado o montante destacado na nota fiscal de entrada devido à alteração do modelo de tributação.

Defende que a utilização da base cheia, com o cálculo do ICMS por dentro na segunda etapa da cadeia sem a compensação do valor que deveria ter sido destacado na etapa antecedente dá ensejo a uma diferença majorada do imposto, que, a seu ver, deve ser considerada indevida.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Na hipótese de mercadoria não sujeita à substituição tributária, que tenha observado a apuração de ICMS/ST por equívoco, a retificação fiscal para a apuração correta do ICMS/OP deve ou não considerar o imposto recolhido na etapa anterior?

2 - O modelo de cálculo aplicado pelo fisco que determina o valor da base de cálculo do ICMS conforme § 15 do art. 13 da Lei nº 6.763/1975 e art. 49 do RICMS/2002 não leva em consideração o ICMS recolhido na fase antecedente, contrariando o princípio da não cumulatividade do imposto?

3 - O contribuinte pode promover o cálculo do ICMS devido, abatendo o valor que deixou de ser destacado na nota fiscal de entrada, por alteração do modelo de tributação (o modelo estava sujeito à substituição tributária e passou a ser tributado por débito e crédito)?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cabe salientar que a Consulente faz menção a dúvidas relacionadas a um possível procedimento fiscal. Nesta hipótese, caso haja início de ação fiscal relacionada com o objeto da consulta antes de sua protocolização, a consulta será considera inepta nos termos do parágrafo único do art. 43 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos - RPTA, instituído pelo Decreto nº 44.747, de 3 de março de 2008.

Feitos tais esclarecimentos iniciais, passa-se a responder os questionamentos formulados:

1 a 3 - O exercício ao direito à compensação do imposto de que trata o art. 66 do RICMS/2002 cabe ao contribuinte e, na hipótese de exigência fiscal ou denúncia espontânea relativa à mercadoria não sujeita à substituição tributária cujo ICMS não tenha sido destacado e apurado em relação às saídas pelo regime débito/crédito, o imposto considera-se vencido, sendo vedada a compensação de créditos de ICMS com imposto vencido, nos termos do art. 89-A da referida Parte Geral.

Em relação aos créditos de ICMS das mercadorias adquiridas e objeto de denúncia espontânea ou exigência fiscal relacionados às saídas tributadas cujo imposto tenha sido espontaneamente denunciado ou autuado, tais créditos podem ser escriturados, caso não tenham sido, para futura compensação no regime débito/crédito, dentro do prazo decadencial de cinco anos a contar da emissão do respectivo documento fiscal, nos termos do parágrafo único do art. 23 da Lei Complementar nº 87/1996.

Todavia, caso não tenha havido o devido destaque do ICMS operação própria nas notas de entrada das respectivas mercadorias adquiridas não é cabível o creditamento do imposto.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 10 de março de 2022.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação