ICMS – NÃO INCIDÊNCIA – LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – A atividade de locação não está sujeita à incidência do ICMS, motivo pelo qual, ainda que a empresa se encontre inscrita no Cadastro de Contribuintes deste Estado, não cabe recolhimento do imposto a título de diferencial de alíquota na aquisição de bens a serem destinados à locação. Nesse caso, o remetente deverá aplicar a alíquota interna praticada no Estado de sua localização, em observância à norma contida na alínea “b”, inciso VII, § 2º, art. 155 da Constituição de 1988.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente informa ter por atividade a locação de bens móveis, como receptores de televisão, rádios, amplificadores de som, etc.

Aduz que sua atividade não está incluída no campo de incidência do ICMS, porque não se enquadra em qualquer hipótese de ocorrência de fato gerador desse imposto, e nem do ISS, porque excluída da Lista de Serviços pela Lei Complementar nº 116/03.

Acrescenta encontrar-se inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS somente em virtude do necessário acobertamento da movimentação de bens do ativo imobilizado. Entretanto, por possuir inscrição estadual, seus fornecedores destacam alíquota de 12% nas aquisições que efetua em outras unidades da Federação, motivo pelo qual vem recolhendo ICMS a título de diferencial de alíquota.

Informa que foi questionada por um de seus fornecedores quanto à aplicação dessa alíquota, considerando que sua atividade não se encontra no campo de incidência do ICMS.

Transcreve parte da legislação tributária e expressa entendimento de que o questionamento de seu fornecedor procede, uma vez que, por não realizar operação sujeita à incidência do ICMS, não é contribuinte desse imposto, ainda que inscrita no respectivo Cadastro. Portanto, não lhe cabe recolher ICMS a título de diferencial de alíquota.

Em dúvida com relação à legislação, formula a seguinte consulta.

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento de que não é contribuinte do ICMS, ainda que inscrita no respectivo Cadastro, motivo pelo qual não lhe cabe recolher esse imposto a título de diferencial de alíquota?

2 – Caso negativa a resposta à questão anterior, qual a correta interpretação do art. 155, § 2º, VII, “a”, e VIII, da Constituição Republicana de 1988 e do art. 2º, II do RICMS/02, e como deve proceder para regularizar suas operações?

RESPOSTA:

Ressalte-se, inicialmente, que contribuinte do imposto é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço descrita como fato gerador do imposto, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, nos termos do art. 55 do RICMS/02.

Destaca-se também que a movimentação de bens ou mercadorias e a prestação de serviços de transporte e comunicação serão obrigatoriamente acobertadas por documento fiscal, na forma definida em regulamento, conforme determinação contida no § 1º, art. 39 da Lei nº 6763/75.

Feitas essas considerações, responde-se aos questionamentos formulados:

1 – A atividade de locação não está sujeita à incidência de ICMS, motivo pelo qual, ainda que a Consulente se encontre inscrita no Cadastro de Contribuintes deste Estado, em razão do disposto no mencionado § 1º, art. 39 da Lei nº 6763/75, não cabe recolhimento do imposto a título de diferencial de alíquota na aquisição de bens a serem destinados à locação.

Nessa situação, o fornecedor deverá aplicar a alíquota interna praticada na unidade da Federação onde se encontra estabelecido, quando efetuar operação interestadual com mercadorias destinadas à Consulente, em observância à norma contida na alínea “b”, inciso VII, § 2º, art. 155 da Constituição de 1998.

Caso a Consulente tenha recolhido imposto indevidamente a título de diferencial de alíquota, poderá solicitar a sua restituição, observado o disposto nos arts. 92 e seguintes do RICMS/02.

Ressalte-se, contudo, que se a Consulente promover a venda de bem do ativo imobilizado com habitualidade ou em volume que demonstre intuito comercial, ficará caracterizada a sua condição de contribuinte do ICMS, hipótese em que deverá cumprir as obrigações principal e acessórias estabelecidas na legislação tributária, inclusive aquelas previstas no art. 96 do RICMS/02 referido, observado, se for o caso, o disposto no inciso XII do seu art. 5º.

2 – Prejudicada.

DOLT/SUTRI/SEF, 24 de novembro de 2009.

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Superintendência de Tributação