ICMS – CRÉDITO – VEDAÇÃO – RESOLUÇÃO No 3.166/2001 – OPERAÇÕES COM ARMAZÉM GERAL – A Resolução nº 3.166/2001 tem caráter informativo no que se refere à vedação ao crédito do ICMS na entrada, decorrente de operação interestadual a qualquer título, cujo remetente esteja beneficiado com incentivos fiscais concedidos em desacordo com a legislação de regência do imposto, conforme art. 1º da Lei Complementar nº 24/1975.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, que adota o sistema de débito e crédito como regime de apuração do ICMS, promove suas saídas utilizando-se de nota fiscal modelo 1, informa ter como atividade econômica a indústria e comércio de colchões, espumas, travesseiros, móveis de madeira em geral, comércio varejista de eletrodomésticos, equipamentos de áudio e vídeo, equipamentos de telefonia e utilidades domésticas em geral.

Diz que nas aquisições de fornecedor localizado no Estado da Bahia, este emite nota fiscal de venda com o CFOP 6.106 (Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, que não deva por ele transitar), sem destaque do imposto. A entrega da mercadoria é efetuada por armazém-geral situado no Estado de São Paulo, que emite nota fiscal com destaque do imposto e CFOP 6.949 (Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado).

Afirma promover o lançamento das notas fiscais em seu livro Registro de Entradas, nas colunas “Operações sem Crédito de Imposto – Outras” e “Operações com Crédito do Imposto – Base de Cálculo e Imposto Creditado”, respectivamente.

Aduz que, com base nos itens 3.1, 3.2 e 3.3 da Resolução nº 3.166/2001, vem sendo realizado estorno pelo Fisco mineiro de créditos relativos a essas operações, em face de benefícios fiscais concedidos pelo Decreto nº 4.316/1995, do Estado da Bahia.

Entende que esse estorno não é devido, uma vez que o imposto creditado vem destacado na nota fiscal emitida pelo armazém-geral localizado no Estado de São Paulo, não constando, na citada Resolução, qualquer tipo de vedação ao crédito de ICMS nas aquisições das mercadorias mencionadas provenientes daquele Estado.

Com dúvidas acerca da correção de seu entendimento, formula a presente consulta.

CONSULTA:

É obrigatório e correto o estorno de crédito de ICMS, uma vez que se credita do imposto destacado na nota fiscal emitida pelo armazém-geral situado no Estado de São Paulo, onde não há previsão de benefício fiscal para essas operações, sendo que o benefício está sendo concedido pelo Estado da Bahia, cuja nota fiscal nele emitida não está gerando nenhum crédito de ICMS para a Consulente?

RESPOSTA:

Esclareça-se, inicialmente, que os procedimentos a serem observados nas remessas de mercadorias para armazém-geral encontram-se previstos no Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, com redação dada pelo Ajuste SINIEF 07/2001, sendo regras aplicáveis a todos os contribuintes do ICMS.

Como mero depositário e conservador da mercadoria, o armazém-geral, nas operações que praticar, deve-se mostrar como elemento neutro relativamente à incidência do ICMS, sendo a sua sujeição passiva decorrente de responsabilidade tributária atribuída por lei.

Pelo exposto no citado Ajuste SINIEF, e em decorrência das disposições contidas na Resolução nº 22 de 1989, do Senado Federal, em conformidade com o art. 155, § 2º, inciso IV da Constituição da República, tal neutralidade resultaria descaracterizada em razão das alíquotas interestaduais que devem ser aplicadas nas operações entre o estabelecimento depositante e o armazém-geral sediado em unidade da Federação diversa do Estado de localização do remetente.

Por essa razão, prevalecem as determinações contidas no Protocolo ICMS 11/80, no qual os Estados signatários acordaram que a alíquota do ICMS aplicável à operação de retorno de mercadoria promovida por armazém-geral localizado em Estado diverso daquele em que se situa o estabelecimento depositante deve ser a mesma da operação de remessa para depósito.

Há que se considerar que as operações com o armazém-geral estabelecido em Estado distinto do depositante ou do adquirente, como no caso em análise, não podem interferir na relação jurídico-tributária, instalada entre vendedor e comprador, sob pena de ser invalidado o mecanismo da legislação tributária nas operações interestaduais, como foi o propósito do Protocolo ICM 11/80 e da Resolução nº 3.166/2001.

Tal Resolução tem caráter informativo e exemplificativo no que se refere à vedação de crédito concedido em desacordo com a legislação do ICMS. Dessa forma, a circulação física da mercadoria por armazém-geral situado no Estado de São Paulo, cuja incidência do imposto é neutralizada pela identidade de alíquotas praticadas nas operações, não obsta o Fisco de levar a efeito os procedimentos de glosa de crédito relativamente à circulação jurídica realizada.

Não sendo observadas as condições dispostas na alínea "g" do inciso XII, § 2º do art. 155 da Constituição de 1988, bem como do inciso I do art. 8º da Lei Complementar nº 24/1975, na Lei estadual nº 6763/75, art. 28, § 5º, no Regulamento do ICMS/02, art. 62, § 1º, e na Resolução nº 3.166/2001, o valor do imposto indevidamente apropriado deve ser estornado, posto que é vedada a apropriação de crédito do ICMS nas entradas, decorrentes de operações interestaduais, de mercadorias cujos remetentes estejam beneficiados com incentivos fiscais concedidos em desacordo com a legislação referida.

Nesse caso, é defeso ao Estado de destino da mercadoria a verificação da regularidade dos créditos aproveitados pelo estabelecimento recebedor da mercadoria, efetuando a sua glosa, caso verificada a concessão irregular de benefício fiscal, dado que ele irá suportar a carga tributária incidente na operação.

Feitos os esclarecimentos, responde-se ao quesito formulado pela Consulente.

Sim, é devido o estorno de crédito de ICMS na hipótese em análise, considerando que o negócio jurídico foi efetivamente realizado entre a Consulente e seu fornecedor sediado no Estado da Bahia, ensejando a aplicação dos  procedimentos previstos na Resolução nº 3.166/2001 e na legislação de regência. O benefício fiscal autorizado unilateralmente por determinado Estado não obriga aquele ao qual se destina o produto ou serviço a suportar o crédito do ICMS correspondente ao incentivo concedido.

Assim, o crédito do ICMS correspondente à entrada de mercadoria remetida a contribuinte mineiro, a qualquer título, por estabelecimento que se beneficie de incentivos concedidos em desacordo com o disposto no art. 1º da Lei Complementar nº 24/1975 será admitido na mesma proporção do valor do imposto efetivamente recolhido à unidade da Federação de origem, ainda que o pagamento tenha se efetivado por ocasião da remessa para armazém-geral.

DOLT/SUTRI/SEF, 29 de outubro de 2009.

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Superintendência de Tributação