ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – DISTRIBUIÇÃO – DIFERIMENTO – NÃO-INCIDÊNCIA – Nas operações de remessa de energia elétrica para outra unidade da Federação aplica-se a imunidade prevista no art. 7º, inciso III, da Lei nº 6763/75. Às operações internas de fornecimento de energia elétrica para empresas consorciadas e concessionárias/ permissionárias aplica-se, respectivamente, o diferimento previsto nas alíneas “a.2” e “b”, item 37, Parte 1, Anexo II do RICMS/02, inclusive em relação à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, concessionária de serviço público federal de energia elétrica, adota regime de apuração por débito e crédito e comprova as saídas por meio de Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica.

Afirma ter por objeto estudar, planejar, projetar, construir, operar e explorar sistemas de distribuição e comercialização de energia elétrica.

Ressalta que diversas empresas geradoras de energia elétrica recusam-se a pagar o ICMS devido pelo uso do sistema de distribuição por considerarem-no indevido, sendo que tais valores acabam sendo recolhidos pela Consulente.

Expõe como exemplos os seguintes casos:

- concessionária de serviço público federal de energia elétrica que comercializa sua energia exclusivamente em outro Estado e, por isso, alega que o ICMS não é devido em face do disposto no art. 155, § 2º, inciso X, alínea “b”, da CF/88 e, ainda, no art. 3º, inciso III da Lei Complementar nº 87/96;

- usinas termelétricas mineiras, produtores independentes de energia elétrica, que alegam não ser devido o ICMS pelo fato de promoverem saídas internas amparadas pelo diferimento, conforme previsto no item 37, alínea “b”, Parte 1, Anexo II do RICMS/02, por efetuarem operações de venda similares às das concessionárias e permissionárias e, em relação às suas saídas interestaduais, por ocorrer a mesma hipótese de não-incidência do ICMS descrita anteriormente; e

- usinas hidrelétricas mineiras que comercializam energia elétrica com suas consorciadas e questionam se a operação de transferência/saída dessa energia não estaria amparada pelo diferimento previsto no item 37, alínea “a.2”, Parte 1, Anexo II do RICMS/02.

Isso posto, formula a seguinte

CONSULTA:

1 – No caso da concessionária que pratica exclusivamente operações com energia elétrica amparadas pela imunidade, conforme disposto no art. 155, § 2º, inciso X, alínea “b”, da CF/88, está correto o entendimento de que o ICMS não incide sobre as faturas referentes ao Contrato de Uso de Sistema de Distribuição – CUSD? Caso a resposta seja positiva, qual a forma de proceder à recuperação dos valores faturados e indevidamente recolhidos pela Consulente? Caso a resposta seja negativa, informar o fundamento legal.

2 – No caso dos produtores independentes, que praticam operações de venda de energia elétrica semelhantes às das concessionárias e permissionárias, que têm saídas internas amparadas pelo diferimento previsto no item 37, alínea “b”, Parte 1, Anexo II, do RICMS/02, e saídas interestaduais amparadas pela não-incidência disposta no art. 155, § 2º, inciso X, alínea “b”, da CF/88 e, ainda, no art. 3º, inciso III da Lei Complementar nº 87/96, está correto o entendimento de que o ICMS não incide sobre as faturas relativas ao Contrato de Uso de Sistema de Distribuição – CUSD? Caso a resposta seja positiva, qual a forma de proceder à recuperação dos valores faturados e recolhidos indevidamente pela Consulente? Caso a resposta seja negativa, informar o fundamento legal.

3 – No caso das usinas hidrelétricas que realizam operações de transferência de energia elétrica com suas consorciadas, está correto o entendimento de que praticam operações amparadas pelo diferimento, inclusive havendo repercussão sobre o ICMS incidente sobre o Contrato de Uso de Sistema de Distribuição – CUSD, conforme disposto no Anexo II, Parte 1, item 37, alínea “a.2” do RICMS/02? Caso a resposta seja positiva, qual a forma de proceder à recuperação dos valores faturados e recolhidos indevidamente pela Consulente? Caso a resposta seja negativa, informar o fundamento legal.

RESPOSTA:

1 – Sim. Nas operações em que a concessionária remeter energia elétrica para outra unidade da Federação não haverá incidência do ICMS, conforme disposto no art. 155, § 2º, inciso X, alínea “b”, da CF/88 e no inciso III, art. 7º da Lei nº 6763/75. 

2 – Aplica-se o diferimento previsto na alínea “b”, item 37, Parte 1, Anexo II do RICMS/02, inclusive em relação à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, na venda de energia elétrica realizada por produtor independente para empresas concessionárias ou permissionárias localizadas neste Estado.

Frise-se que a imunidade prevista no art. 155, § 2º, inciso X, alínea “b”, da CF/88 e no art. 7º, inciso III da Lei nº 6763/75 alcança também as operações interestaduais promovidas pelo produtor independente, não cabendo, desse modo, tributação do ICMS sobre a conexão e uso do sistema de distribuição.

3 – Sim. Nas operações de saída de energia elétrica do estabelecimento gerador diretamente para o estabelecimento consorciado aplica-se o diferimento previsto na alínea “a.2” , item 37, Parte 1, Anexo II do RICMS/02, que alcançará inclusive a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD.

Saliente-se, por fim, que os valores indevidamente recolhidos poderão ser objeto de pedido de restituição, nos termos do art. 92, Parte Geral do RICMS/02 c/c o art. 28 e seguintes do RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747/08.

DOLT/SUTRI/SEF, 21 de outubro de 2008.

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior

Superintendência de Tributação