ICMS – CONSTRUÇÃO CIVIL – CONTRATO DE EMPREITADA OU SUBEMPREITADA – Nos termos do inciso III do art. 177 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02, não incide ICMS na movimentação de material adquirido de terceiro realizada por estabelecimento que executa obra de construção civil em decorrência de contrato de empreitada ou subempreitada, entre este e a obra, ou de uma para outra obra a seu cargo.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, optante pelo Simples Nacional, tem como atividade a prestação de serviços na área de telecomunicações, inclusive nos regimes de empreitada e subempreitada.

Afirma que adquire materiais de terceiros para serem utilizados na prestação de serviços, não gerando crédito de ICMS. Esses materiais compõem o custo total dos serviços prestados, sendo o imposto de competência do Município.

Informa que a maior parte de seus serviços são executados neste Estado e em curto prazo, variando entre 5 (cinco) a 30 (trinta) dias para serem concluídos. Em face da eventualidade e da curta duração dos serviços, não possui inscrições em outras unidades da Federação.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – As operações de remessa de material para emprego na prestação de serviços no endereço do cliente (estações e centrais telefônicas de operadora de telefonia) localizado dentro e fora do Estado de Minas Gerais sujeitam-se à incidência do ICMS?

2 – Como proceder quanto à emissão de nota fiscal para acobertar essas operações?

3 – Nas operações interestaduais de aquisição de materiais para serem utilizados na prestação de serviços é devido o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS?

RESPOSTA:

1 – Verifica-se que a Consulente está enquadrada no CNAE 4221.9/04 – Construção de estações e redes de telecomunicações, serviço auxiliar compreendido como obra de construção civil, nos termos do parágrafo único do art. 175 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02.

Não haverá incidência de ICMS na movimentação de material adquirido de terceiro entre estabelecimentos de empresa que executa obra de construção civil em decorrência de contrato de empreitada ou subempreitada, entre este e a obra, ou de uma para outra obra a seu cargo, conforme previsto no inciso III do art. 177 da Parte 1 do Anexo IX do referido Regulamento.

Por outro lado, caso a Consulente pratique alguma das operações descritas no art. 176 da Parte 1 do mesmo Anexo IX, estará sujeita ao recolhimento do ICMS.

Vale ressaltar que se a Consulente for contratada para a realização de serviços técnicos não vinculados à execução da obra de construção civil, a serem prestados ao usuário final, não haverá incidência de ICMS, ainda que haja o fornecimento de materiais na prestação desses serviços, em virtude da ausência de ressalva dispondo sobre a exigência do ICMS no item 31 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03.

No que se refere à incidência de ICMS na movimentação de mercadorias em território de outra unidade da Federação, o Fisco do respectivo Estado deverá ser consultado.

2 – Em razão do disposto no § 1º do art. 39 da Lei nº 6763/75, a movimentação de bens ou mercadorias deverá ser acobertada por documento fiscal, ainda que em operação não alcançada pelo ICMS.

Sendo assim, para acobertar a movimentação de materiais entre o seu estabelecimento e o local de execução da obra, a Consulente deverá observar o disposto nos arts. 182 e 183 da Parte 1 do referido Anexo IX, in verbis:

Art. 182- A saída de mercadoria ou a transmissão de sua propriedade será acobertada com nota fiscal emitida pelo estabelecimento que a promover.

Parágrafo único - No caso de saída de mercadoria de canteiro de obra não inscrito, a emissão de nota fiscal será feita pelo estabelecimento, escritório, depósito, filial ou outro que promover a saída a qualquer título, indicando-se o local de procedência e o de destino.

Art. 183- A empresa de construção civil emitirá nota fiscal, ainda que a operação seja isenta ou não sujeita ao imposto, sempre que movimentar material ou outro bem móvel entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra.

§ 1º - Na nota fiscal deverão ser indicados o local de procedência e o de destino da mercadoria, material ou outro bem móvel e, como natureza da operação, a seguinte expressão: “Simples remessa”.

§ 2º - São vedados o destaque de imposto na nota fiscal e a escrituração de débito e crédito relativamente às operações com a mercadoria ou o material.

3 – Não será devido o recolhimento de ICMS a título de diferencial de alíquota, no caso de a Consulente não se caracterizar-se como contribuinte do ICMS. Nessa hipótese, de acordo com o disposto na alínea “b” do inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição de 1988, nas operações interestaduais de remessa de mercadoria ou bem deverá ser utilizada a alíquota interna prevista para a operação.

Enquadrando-se como empresa de construção civil, o recolhimento do ICMS devido a título de diferencial de alíquota será cabível se a Consulente, caracterizando-se como contribuinte do imposto, nos termos do inciso I do caput do art. 178 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02, receber, em seu estabelecimento, mercadoria destinada ao seu uso, consumo ou ativo permanente ou utilizar serviço de transporte ou de serviço oneroso de comunicação cuja prestação, em ambos os casos, tenha se iniciado em outra unidade da Federação e não esteja vinculada a operação ou prestação subsequentes, conforme previsto no inciso III do art. 176 da Parte 1 do mesmo Anexo IX.

Caso não se enquadre na hipótese tratada no inciso I do caput do art. 178 referido, aplicar-se-ão as regras contidas no art. 189-A da Parte 1 do mesmo Anexo IX, devendo a Consulente informar ao seu fornecedor ou prestador a sua condição de não contribuinte do ICMS, para efeitos de aplicação da alíquota prevista para a operação ou prestação interna.

Nessa hipótese, se na operação tiver sido utilizada a alíquota interestadual, a Consulente, no primeiro posto de fiscalização ou, na falta deste no percurso, no primeiro município mineiro por onde transitar a mercadoria, deverá comprovar o pagamento da diferença do imposto devido à unidade da Federação de origem, inclusive por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), ou recolher antecipadamente o imposto devido a título de diferencial de alíquota.

Vale lembrar que, à luz do disposto no art. 13, inciso XIII, § 1º, alínea “h”, da Lei Complementar nº 123/06, o recolhimento do diferencial de alíquota se dará fora da sistemática do Simples Nacional, devendo ser observados os termos da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades no prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 27 de outubro de 2010.

Marli Ferreira

Divisão de Orientação Tributária

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Diretor da Superintendência de Tributação