EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (CNAE 4644-3/01).

Informa que, na condição de distribuidor hospitalar até 30/11/2018 devidamente credenciado nos termos do inciso XVII do art. 222 do RICMS/2002, observava o disposto nos arts. 59-A e 59-B, ambos da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, em que está previsto que a substituição tributária não se aplica à operação que destinar a distribuidor hospitalar mercadoria submetida ao regime de substituição tributária de que trata o Capítulo 13 da Parte 2 do mesmo Anexo.

Relata que alguns fornecedores deste Estado, na remessa de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, efetuaram procedimentos distintos: 

a) Emissão da NF-e, com a retenção do ICMS/ST e com CFOP 5.405 (vendas de mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros em operação com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído), não destacando o ICMS operação própria à alíquota de 12% (produto genérico) ou 18%, em operação interna, e ainda houve a cobrança do respectivo ICMS/ST.

b) Emissão da NF-e sem destacar o ICMS das operações próprias, utilizando o CFOP 5.405, sob alegação de que são substituídos tributários, e o ICMS/ST já foi recolhido em operação anterior.

c) Emissão da NF-e, sem destaque do ICMS das operações próprias, utilizando o CFOP 5.405, consignando a base de cálculo e valor do ICMS no campo observações da nota fiscal.

Acrescenta que, em contato com os fornecedores, alegaram que atendem outros distribuidores hospitalares neste Estado, e que o procedimento seria a apropriação normal do ICMS, que consta no campo observações da NF-e, na entrada da mercadoria, sendo este o procedimento adotado por todos os distribuidores hospitalares.

Entende que, nas situações acima, a NF-e de aquisição de mercadorias, em Minas Gerais, dos produtos que estão sujeitos ao regime da substituição tributária, no caso de distribuidor hospitalar, deveria ser emitida com CFOP 5.102 (Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros).  

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente CONSULTA.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento de que, nas situações acima, os fornecedores mineiros, na emissão da nota fiscal de produtos sujeitos ao regime da substituição tributária, com destino a distribuidor hospitalar, devem efetuar o destaque do imposto na NF-e à alíquota de 12% (produtos genéricos) ou 18%, uma vez que utiliza o regime do débito e crédito, devendo aqueles pleitearem, junto ao Fisco, a devida restituição do ICMS/ST pago na compra das mercadorias?

2 - Em caso positivo, os fornecedores devem emitir uma NF-e complementar, com o destaque do valor do ICMS da operação própria, a fim de que a Consulente possa se creditar do imposto?  

3 - O fornecedor que emitiu a NF-e, conforme letra “c” acima, alega que está correto o procedimento efetuado, já que demostra o valor do ICMS no campo “Observações” da nota fiscal, e que é possível a Consulente se apropriar do ICMS informado no campo informações complementares, como vários outros clientes procedem. Em caso positivo, como a Consulente deverá proceder em relação aos valores de períodos anteriores que não tenham sido aproveitados? Pode haver o creditamento no mês corrente? Ou o fornecedor deverá emitir uma nota fiscal complementar para destacar o ICMS que deveria ter sido destacado na nota fiscal original de venda?

RESPOSTA:

Preliminarmente, é oportuno esclarecer que devem ser observadas, além das disposições constantes da legislação tributária estadual, as normas expedidas pelas agências nacionais reguladoras, conforme § 6º do art. 39 da Lei nº 6.763/1975.

Nestes termos, a Portaria nº 802/1998 do Ministério da Saúde, disponível em http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/anvisa/1998/anexo/prt0802_08_10_1998_rep.pdf, assim estabelece:

Art. 13. As empresas autorizadas como distribuidora tem o dever de:

(...)

II - abastecer-se exclusivamente em empresas titulares do registro do produto; (destacou-se)

Portanto, os estabelecimentos definidos como distribuidores em face da legislação sanitária somente podem adquirir medicamentos por meio de fornecedor titular do registro do produto junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA.

Isto posto, responde-se aos questionamentos formulados, considerando-se que não haja para a Consulente, na legislação sanitária, impedimento para aquisição de seus produtos junto a contribuintes substituídos tributários.

1 a 3 - Em conformidade com o art. 59-A da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, a substituição tributária não se aplica à operação que destine a distribuidor hospitalar mercadoria de que trata o capítulo 13 da Parte 2 deste Anexo.

Dessa forma, a Consulente, enquanto distribuidora hospitalar, deveria adquirir tais produtos com tributação normal, sem aplicação da substituição tributária.

Neste caso o fornecedor mineiro deveria efetuar o destaque do imposto na nota fiscal correspondente, de acordo com a alíquota aplicável à mercadoria, e utilizar o CFOP 5.101 (Venda de produção do estabelecimento) ou 5.102 (Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiro).

O distribuidor hospitalar situado neste Estado será o responsável, na condição de sujeito passivo por substituição, pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas operações subsequentes com as referidas mercadorias, nos termos do art. 59-B da Parte 1 do citado Anexo.

No entanto, caso a Consulente, enquanto distribuidora hospitalar, tenha adquirido mercadorias junto a contribuinte substituído tributário, ou seja, que tenha recebido a mercadoria com ICMS/ST já retido ou que tenha efetuado o recolhimento do ICMS/ST por ocasião da aquisição, a operação de saída das mercadorias com destino à Consulente deveria ser acobertada com nota fiscal emitida na forma prevista no inciso II do art. 37 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Vale dizer, o documento deveria ser emitido sem o destaque do ICMS, contendo, dentre outras, a informação da importância sobre a qual incidiu o imposto, que corresponderá ao valor que serviu de base para cálculo do ICMS/ST, bem como o valor do imposto que incidiu nas operações com a mercadoria, que corresponderá à soma do valor do imposto devido a título de substituição tributária e do imposto devido pela operação própria do sujeito passivo por substituição ou do remetente quando a responsabilidade for atribuída ao destinatário da mercadoria.

Nessa hipótese, considerando-se que a Consulente não pode manter em estoque mercadorias semelhantes, umas gravadas pela substituição tributária e outras não, é permitido à Consulente se creditar do imposto anteriormente retido a título de substituição tributária, ainda que extemporaneamente, observado o disposto nos arts. 66 a 74 do RICMS/2002.

Neste sentido, vide CONSULTA de Contribuinte no 105/2011.

Cumpre informar, ainda, que a Consulente poderá utilizar os procedimentos relativos à denúncia espontânea, observando o disposto nos arts. 207 a 211-A do RPTA, caso não tenha adotado os procedimentos acima expostos.

Por fim, se da solução dada à presente CONSULTA resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta CONSULTA, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 30 de outubro de 2019.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação