ICMS – ATIVO IMOBILIZADO – TRANSFERÊNCIA – Conforme disposto no inciso XI, art. 7º da Lei nº 6763/1975, não há incidência de ICMS na transferência interestadual de bem do ativo permanente, assim definido nos termos do art. 179 da Lei nº 6404/1976, que tenha sido integrado por um período acima de 12 (doze) meses. Infere-se do dispositivo que no recebimento do bem por destinatário estabelecido neste Estado não será admitida a apropriação de crédito, ainda que o imposto tenha sido destacado no respectivo documento fiscal.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente informa ser prestadora de serviços de telecomunicação móvel e, nessa qualidade, adquire, por seus estabelecimentos de São Paulo e Rio de Janeiro, bens para o ativo imobilizado.

Afirma, ainda, que alguns desses bens são posteriormente transferidos para o seu estabelecimento mineiro.

Aduz que as transferências promovidas pelo estabelecimento paulista ocorrem sem a incidência do ICMS, por determinação daquele Estado, independentemente do bem ter permanecido no ativo imobilizado por período inferior ou superior a 12 meses. Na nota fiscal respectiva consta, no campo "Informações Complementares", o valor remanescente do crédito, correspondente às parcelas ainda não apropriadas.

Já as transferências promovidas pelo estabelecimento do Rio de Janeiro, independentemente do tempo de imobilização, ocorrem com a incidência do ICMS, não sendo informado no documento o valor remanescente do crédito.

Comenta a legislação mineira sobre a matéria e cita as Consultas de Contribuintes ns. 58/2001 e 150/2002 deste Estado.

Com dúvidas acerca do tratamento tributário nas operações interestaduais de bens do ativo permanente, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Nas transferências destinadas ao estabelecimento mineiro, promovidas pelo estabelecimento paulista, com bem que ficou imobilizado por período inferior a 12 meses, poderá se apropriar do valor do saldo remanescente do crédito corretamente informado na nota fiscal acobertadora da transferência? Será devido o diferencial de alíquota?

2 – Nas transferências destinadas ao estabelecimento mineiro, promovidas pelo estabelecimento paulista, com bem que ficou imobilizado por período superior a 12 meses, poderá se apropriar do valor do saldo remanescente do crédito corretamente informado na nota fiscal acobertadora da transferência? Será devido o diferencial de alíquota?

3 – Nas transferências destinadas ao estabelecimento mineiro, promovidas pelo estabelecimento situado no Rio de Janeiro, com bem que ficou imobilizado por período inferior a 12 meses, cuja saída se deu com tributação do ICMS, poderá se apropriar do valor do imposto corretamente destacado na nota fiscal acobertadora da transferência? Será devido o diferencial de alíquota?

4 – Nas transferências destinadas ao estabelecimento mineiro, promovidas pelo estabelecimento situado no Rio de Janeiro, com bem que ficou imobilizado por período superior a 12 meses, cuja saída se deu com tributação do ICMS, poderá se apropriar do valor do imposto corretamente destacado na nota fiscal acobertadora da transferência? Será devido o diferencial de alíquota?

RESPOSTA:

Preliminarmente, ressalte-se que a decisão contida na Apelação Civil nº 1.0024.06.008369-8/002 anulou a resposta dada à Consulta de Contribuinte nº 220/2005 apenas em face da ausência de motivação quanto ao aproveitamento de crédito de ICMS decorrente da transferência interestadual de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma titularidade, não proferindo qualquer decisão quanto ao mérito da matéria objeto da Consulta referida.

Destarte, visando atender solicitação da Advocacia-Geral do Estado no sentido de sanar a nulidade reconhecida pelo TJMG, elabora-se nova resposta aos questionamentos formulados pela Consulente, com a respectiva motivação, nos termos seguintes.

A Constituição de 1988, em seu art. 155, inciso II, atribuiu competência aos Estados e ao Distrito Federal para instituírem o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Uma das hipóteses de incidência do imposto é a circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares, tendo como critério temporal a saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, conforme disposto no art. 2º, inciso I, e art. 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996.

Para efeito de tributação pelo ICMS, mercadoria é todo e qualquer bem móvel, novo ou usado, suscetível de circulação econômica, inclusive semovente, energia elétrica, substâncias minerais ou fósseis, petróleo e seus derivados, lubrificante, combustível sólido, líquido ou gasoso e bens importados por pessoa física ou jurídica para uso, consumo ou incorporação no ativo permanente, conforme disposto no inciso I, art. 222 do RICMS/2002.

De acordo com o inciso IV, art. 179 da Lei nº 6404/1976, devem ser classificados no Ativo Imobilizado “os direitos que tenham por objeto bens corpóreos destinados à manutenção das atividades da companhia ou da empresa ou exercidos com essa finalidade, inclusive osdecorrentes de operações que transfiram à companhia os benefícios, riscos e controle desses bens”.

Pressupõe-se, assim, que, para serem considerados integrantes do ativo imobilizado, esses bens devam permanecer por um período mínimo de tempo no patrimônio da empresa, conforme comentário constante do FIPECAFI:    

“Desta definição, subentende-se que neste grupo de contas do balanço são incluídos todos os bens de permanência duradoura, destinados ao funcionamento normal da sociedade e de seu empreendimento...” (Iudícibus, Sérgio de – Martins, Eliseu – Gelbcke, Ernesto Rubens. Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações – FIPECAFI. São Paulo, Atlas 2003, p. 199).

Dessa forma, para que o bem seja caracterizado como integrado ao ativo permanente não basta apenas que ele seja contabilizado no plano de contas como tal, mas também que ele integre o patrimônio da empresa por um período que possa ser considerado duradouro.

Seguindo esses preceitos, o inciso XI, art. 7º da Lei nº 6763/1975, estabelece o prazo mínimo de imobilização de 12 (doze) meses, após o qual a saída do bem do ativo permanente estará no campo da não-incidência.

Como visto, o bem do ativo fixo difere de mercadoria, uma vez que, ao contrário desta, não é adquirido para ser posto ao comércio.

Todavia, presentes os requisitos da habitualidade e volume que revele intuito comercial ou caso a alienação ocorra antes de decorrido o período de 12 (doze) meses, sua saída estará no campo de incidência do ICMS.

Ressalte-se que ao estabelecer a não-incidência do ICMS na saída de bem do ativo permanente imobilizados por mais de 12 (doze) meses, em detrimento ao disposto no Convênio ICMS 19/1991, que dispõe sobre a tributação na transferência de imobilizado entre estabelecimentos da mesma empresa, não está ocorrendo dispensa de tributação.

Infere-se dos textos da Constituição de 1988 e da Lei Complementar nº 24/1975 que protocolo e convênio são instrumentos de ajuste ou convenção prévia que têm por objeto regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos ou revogados, bem como dispor sobre substituição tributária, matérias nas quais os seus termos têm caráter impositivo.

Noutro giro, buscam também padronizar a aplicação de um mesmo tratamento tributário nas operações entre os Estados que os celebram, revertendo-se em atos normativos, por meio de regulamentações, sem, todavia, afrontar aos pressupostos da legislação interna dos entes signatários.

Ademais, convênios e protocolos não podem ser utilizados para dispor sobre oregime de compensação do imposto,cabendo tal mister à lei complementar, nos termos da alínea “c”, inciso XII, § 2º, art. 155 da CRFB/1988.

Ao tributar operações de circulação de bem não enquadrado no conceito de mercadoria, o Estado estaria criando um novo imposto, excedendo, assim, a competência tributária que lhe foi outorgada pela Constituição de 1988.

De todo o exposto, vislumbra-se que o referido Convênio foi recebido para surtir efeitos em relação ao que não se contrapõe à legislação tributária mineira ou à Lei Complementar nº 87/1996, ou seja, a sua aplicação somente se dará no tocante ao bem integrado ao ativo imobilizado por prazo inferior a 12 (doze) meses.

Assim, deverá prevalecer o entendimento firmado pelo Estado de Minas Gerais, no uso de sua competência tributária, dentro dos preceitos contidos na Constituição de 1988 e na legislação complementar, sedimentado desde 13/03/1989 na legislação tributária mineira, inserido no art. 7º, inciso XI, da Lei 6763/75, pelo art. 1º da Lei nº 9758/1989, portanto, anteriormente à celebração do Convênio ICMS 19/1991 supramencionado, de que o bem revestido dos requisitos necessários à sua caracterização como integrado ao ativo permanente por prazo superior a 12 (doze) meses estará fora do campo de incidência do ICMS, uma vez que não se enquadra no conceito de mercadoria apresentado no inciso I, art. 222 do RICMS/2002.

Tecidas essas considerações, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 e 2 – Não. A entrada de mercadoria fruto de operação isenta ou não-tributada não gera direito a crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes, nos termos da alínea “a”, inciso II, § 2º, art. 155 da CRFB/88, do § 1º, art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996 e do art. 70, inciso I, do RICMS/2002.

Como a operação com o bem imobilizado não se sujeitou à tributação pelo ICMS, o diferencial de alíquota não será devido, uma vez que não haverá alíquota interestadual para ser confrontada com a alíquota interna.

Saliente-se que com a saída da mercadoria cessa o direito de apropriação do crédito remanescente, relativo à fração que resta para completar o quadriênio, conforme disposto no inciso V, § 5º, art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996, não havendo hipótese legal que autorize a sua transferência para a Consulente.

Vale lembrar que mesmo sendo de mesma titularidade, o estabelecimento da Consulente é autônomo em relação à sua matriz para efeito de apuração do imposto e cumprimento de obrigações acessórias.          

3 – Sim. Nas transferências interestaduais tributadas de bens que tenham integrado o ativo imobilizado por prazo inferior a 12 (doze) meses admite-se a apropriação, como crédito, do imposto corretamente destacado no documento fiscal, inclusive do imposto relativo ao diferencial de alíquota devidamente recolhido a este Estado.

Essa operação encontra-se no campo de incidência do ICMS, nos termos do art. 155, inciso II, da Constituição da República de 1988.

4 – Não. O ICMS não incidirá na transferência do bem do ativo permanente, assim definido considerando-se o disposto no inciso IV, art. 179 da Lei nº 6404/1976, que tenha sido integrado por um período acima de 12 (doze) meses.

Nesse caso, ainda que o imposto tenha sido destacado no documento fiscal referente à operação, não se admite a apropriação de crédito, em face da operação não configurar fato gerador do ICMS, previsto no art. 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, conforme o disposto no art. 42 do RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOLT/SUTRI/SEF, 24 de setembro de 2009.

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Superintendência de Tributação