ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – INAPLICABILIDADE – TRANSFERÊNCIA – Não se aplica a substituição tributária às transferências promovidas entre estabelecimentos do industrial fabricante, exceto quando destinadas a estabelecimento varejista, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a outro contribuinte, nos termos do inciso III do caput c/c § 1º, ambos do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com atividade de comércio atacadista de produtos alimentícios em geral (CNAE 4639-7/01), recolhe o ICMS por débito e crédito.

Relata fazer a distribuição, mediante venda no atacado, de produtos alimentícios que são adquiridos por meio de transferências efetuadas pela matriz industrial localizada no Estado do Espírito Santo.

Aduz que as mencionadas mercadorias estão sujeitas ao regime de substituição tributária de que trata o item 43 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, o que a torna substituta tributária.

Salienta que poderá vir a receber tais produtos de um centro de distribuição estabelecido no Estado de São Paulo, filial da fábrica localizada no Espírito Santo, a título de transferência.

Acrescenta que opera exclusivamente com produtos fabricados por estabelecimento industrial de mesma titularidade.

Com dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Diante da situação descrita e de acordo com o Protocolo ICMS 28/09, que instituiu a substituição tributária sobre produtos alimentícios entre os Estados de São Paulo e Minas Gerais, é devido o recolhimento do ICMS/ST na transferência de mercadoria do centro de distribuição paulista para a filial mineira?

2 – Caso positiva a resposta, em qual condição deve ser feito o recolhimento do ICMS/ST, na condição de substituto tributário ou como substituído?

RESPOSTA:

1 – Não. Nos termos do disposto no inciso III do caput c/c § 1º, ambos do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/02, com a redação dada pelo Decreto n° 45.186, de 29 de setembro de 2009, não se aplica a substituição tributária às transferências promovidas entre estabelecimentos do industrial fabricante, exceto quando destinadas a estabelecimento varejista, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a outro contribuinte. Para tanto, em se tratando de transferência para estabelecimento distribuidor, atacadista, depósito ou centro de distribuição, estes deverão operar exclusivamente com produtos fabricados por estabelecimento industrial de mesma titularidade.

Assim, no caso em comento, não se aplicará a substituição tributária nas transferências praticadas pelo centro de distribuição paulista com destino ao estabelecimento da Consulente (distribuidor atacadista), vez que esta opera exclusivamente com produtos fabricados por estabelecimento industrial de mesma titularidade.

2 – Prejudicada.

Ressalte-se que, nos termos do disposto no parágrafo único do art. 116 do CTN e no parágrafo único do art. 4º do RICMS/02, a autoridade fiscal poderá desconsiderar ato ou negócio jurídico praticado com a finalidade de descaracterizar a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, assegurado o direito de defesa do sujeito passivo.

Vale lembrar também que o benefício fiscal concedido unilateralmente por determinado Estado não obriga aquele ao qual se destina o produto ou serviço a suportar o crédito do ICMS correspondente ao incentivo, por força do disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República, no art. 1º da Lei Complementar nº 24/75 e no § 5º do art. 28 da Lei Estadual nº 6763/75.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 22 de setembro de 2010.

Marli Ferreira

Divisão de Orientação Tributária

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Gladstone Almeida Bartolozzi

Superintendência de Tributação