TRANSPORTE - FATO GERADOR DO ICMS - Nos termos do artigo 2º, inciso X do RICMS/MG, ocorre o fato gerador do ICMS na prestação ou execução dos serviços de transporte interestadual ou intermunicipal de pessoas, passageiros, bens, mercadorias e valores, por qualquer meio, por pessoa física ou jurídica, ainda que iniciados no exterior.

TRANSPORTE - NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS - Somente se aplica a não-incidência do imposto, sobre prestação de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual, se a mesma estiver explicitamente relacionada no texto legal.

EXPOSIÇÃO:

A consulente, estabelecida neste Estado com atividade de comércio, beneficiamento, armazenagem e exportação de café, informa que, no exercício de sua atividade, utilizou-se da prestação de serviços de uma empresa transportadora para efetuar o transporte de sacas de café beneficiado, proveniente de Guaxupé com destino a armazém geral localizado no município de Varginha. Em razão disto, a fiscalização estadual exigiu da transportadora o imposto e não consentiu que a consulente utilizasse o crédito do mesmo, por entender que a transferência do café não se deu em razão do disposto no inciso III do artigo 144 do RICMS/MG.

Assim, para contestar tal exigência, a consulente alega que de fato a operação em questão não está vinculada à comercialização, produção, extração ou industrialização, conforme dispõe o inciso III do artigo 144, visto que a operação realizada foi de depósito em armazém geral. Mas, "como o imposto incide na saída da mercadoria para armazenagem, por via de regra não se pode exigir da transportadora o referido imposto, salvo se a lei assim o dispuser".

Isto posto, acrescenta que, "por analogia, como é certo que na hipótese do diferimento a prestação do serviço de transporte é alcançada, no caso da não-incidência do imposto com mais razão, idêntica solução se impõe."

Assim sendo, "a orientação adotada pela fiscalização, implica na verdade em tornar cumulativo o ICMS sobre transporte, sempre que há remessa para armazenagem; pois exige (ilegalmente, é certo) tributo, e não permite a utilização do crédito correspondente (art. 144, III do RICMS/MG)".

Diante do exposto, formula a seguinte

CONSULTA:

É procedente o entendimento da consulente no sentido de que, sobre operações internas de transporte de mercadorias para armazenagem, não incide o ICMS?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cumpre-nos esclarecer que a relação jurídico tributária tem de ser prevista em lei. Assim é que somente a lei pode estabelecer a instituição de tributos, ou a sua extinção; a definição do fato gerador e do seu sujeito passivo; a cominação de penalidade para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; bem como as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades (CF/88 art. 146 c/c arts. 97, 114, 115, 116 do CTN).

Esclarecemos ainda que, de acordo com o estabelecido no art. 108 e seus parágrafos, do CTN, somente na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente e na seguinte ordem: a analogia; os princípios gerais de direito tributário; os princípios gerais de direito público e a equidade. Sendo que o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei e, o emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento do tributo devido.

Isto posto, acentuamos que o fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente para dar nascimento à obrigação tributaria principal, ou seja, à obrigação de pagar tributos (art. 114, CTN). Daí é que a lei estabelece que o fato gerador do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (CF/88 art. 155, b; Convênio ICM nº 66/88 art. 1º; Lei nº 6763/75 art. 5º; RICMS/MG art. 1º).

Desse modo, e conforme o disposto no inciso X do art. 2º do Convênio ICM 66/88; inciso IX do art. 6º da Lei nº 6763/75; inciso X do art. 2º do RICMS/MG, ocorre o fato gerador do imposto na prestação ou execução dos serviços de transporte interestadual ou intermunicipal de pessoas, passageiros, bens, mercadorias e valores, por qualquer meio, por pessoa física ou jurídica, ainda que iniciados no exterior.

A propósito, vale mencionar que a expressão operações está relacionada com a tributação relativa à circulação de mercadorias, e a expressão prestação está relacionada com a tributação relativa à execução do serviço de transporte da mercadoria, bens etc., e com os serviços de comunicação.

Vale, ainda, mencionar que a expressão não-incidência é utilizada comumente para abranger todos os casos de inexigibilidade de tributos. A não-incidência do imposto quando os requisitos previstos na lei tributária não se verificam concretamente, tornando impossível a ocorrência do fato gerador do tributo.

Destarte, como somente a lei pode definir a hipótese de incidência do tributo, somente a mesma pode estabelecer os casos de imunidade. Daí é que a Lei nº 6763/75, que consolida a legislação tributária do Estado de Minas Gerais, em seu Capítulo II, art. 7º, incisos e parágrafo, prevê os casos de não-incidência do imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e/ou sobre a prestação de serviços de transporte ou de comunicação. Aliás, esta matéria está regulamentada nos arts. 6º e seguintes do RICMS/MG, aprovado pelo Decreto nº 32.535/91.

Assim, em face do exposto e do previsto no inciso IX, do art. 6º do RICMS/MG, afirmamos que não procede o entendimento da consulente, uma vez que a norma, neste caso, exclui da incidência do ICMS, somente a operação de saída de mercadorias, não fazendo qualquer citação quanto a não-incidência do imposto em relação à prestação ou execução dos serviços de transporte.

Portanto, vale mais uma vez frisar que os casos de não-incidência do imposto devem ser previstos legalmente e, exemplificando temos: o imposto não incide sobre a execução de serviço de transporte, quando efetuado pelo próprio contribuinte, no transporte de bens do seu ativo permanente (inciso XIII, art. 6º RICMS/MG); o imposto não incide sobre a prestação de serviços de transporte e de comunicação, quando relacionados com as finalidades essenciais e prestados por ... (art. 12, RICMS/MG); e, a isenção prevista para operação com determinada mercadoria não alcança a prestação de serviço de transporte com ela relacionada, salvo disposição em contrário (§ 1º, art. 13, RICMS/MG).

Em síntese, podemos concluir que a legislação do ICMS não deixa dúvidas quanto à incidência do imposto sobre as prestações de serviços de transporte vinculadas às remessas de café cru para depósito em armazéns gerais.

Por oportuno, acrescentamos que embora a prestação de serviço seja tributada pelo ICMS, encontra-se a mesma vinculada a operação beneficiada pela não-incidência do imposto.

Desta forma e por força do disposto no art. 142, § 2º, item 1 do RICMS/MG, não poderá ser utilizado como crédito o valor pago pela prestação quando a operação ou prestação subsequente, com a mesma mercadoria ou outra dela resultante, estiverem beneficiadas por isenção ou não-incidência.

DOT/DLT/SRE, 2 de agosto de 1993.

Amabile Madalena Rosignoli - Assessora

De Acordo

Lúcia Mª. Bizzotto Randazzo - Coordenadora da Divisão