EMENTA:

CRÉDITO DE ICMS - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA: inexiste previsão legal para atualização monetária do crédito de ICMS, seja ele aproveitado, ou não, extemporaneamente.

CRÉDITO DE ICMS - APROVEITAMENTO - PRESCRIÇÃO: prescreve em 5 (cinco) anos o direito do contribuinte aproveitar o crédito de ICMS corretamente destacado em documento fiscal.

EXPOSIÇÃO:

A consulente tem como objetivo social a compra, venda, fabricação, exportação e importação de peças e acessórios para automóveis.

Informa que, verificando ter direito aos créditos de ICM/ICMS relativos à amortização do saldo credor, procedeu ao creditamento dos mesmos em sua escrita fiscal.

Em longa exposição, respaldando-se em doutrinadores nacionais e estrangeiros que cita, a consulente entende que "se os créditos lançados com atraso podem ser corrigidos monetariamente, também o podem os créditos fiscais que se transferem de um período para outro em virtude, não da falta de lançamento na escrita do contribuinte, mas por impossibilidade de utilização como forma de compensação ante a ausência de débito suficiente no respectivo período de apuração".

Segundo a consulente, o seu direito de crédito provém do próprio texto constitucional e, portanto, está diante de um DIREITO SUBJETIVO UNILATERAL DO TIPO POTESTATIVO, de tal forma que poderá ser ele exercido a qualquer tempo, sem decadência nem prescrição, dentro de um critério de inesgotabilidade. Entende, ainda, que nesta hipótese, o contribuinte não necessita da cooperação (concordância) do fisco, traduzida por algum ato ou omissão (prestação) para realização do seu interesse.

Assim, prossegue a consulente, que no tocante ao ICM/ICMS, o exercício do direito potestativo ao crédito "se efetua mediante o procedimento da simples escrituração da(s) parcela(s) que deve(m) ser acrescida(s) ou subtraída(s) dos livros fiscais, mediante indicação clara e precisa dos fundamentos que sustentam o registro de crédito e, se for o caso, com a juntada da memória do cálculo da atualização monetária do (s) valor(es) em questão", concluindo que "a ciência do fisco fica perfectibilizada quando da entrega da guia informativa mensal".

Isto posto,

CONSULTA:

1 - Quando ocorrer diferença de créditos fiscais de um período de apuração, para outro, em face da impossibilidade de utilização como forma compensatória ante a ausência de débitos, qual o entendimento dessa Secretaria quanto a sua correção monetária, uma vez que os débitos para com a Fazenda são atualizados monetariamente?

2 - O direito de abatimento dos valores pagos em operações anteriores é constitucionalmente assegurado aos contribuintes do ICM/ICMS, em face da não-cumulatividade do imposto. Desta forma, qual o entendimento dessa Secretaria com relação à defasagem sofrida pelos valores lançados na escrita fiscal ante a inflação de quase 1% (um por cento) ao dia, que assola a economia do país, onde a atualização desses valores é essencial para manter o equilíbrio financeiro nas relações contribuinte/fisco?

3 - Até que ponto o direito ao abatimento do ICMS, que é uma das cláusulas pétreas da Carta Magna, pode ser restringido pelo legislador complementar (§ 3º do art. 6º, do Decreto-Lei nº 406/68) e/ou pela legislação estadual.

4 - O princípio da não-cumulatividade (direito potestativo ao abatimento) alberga o direito de recuperação de créditos extemporâneos do ICM/ICMS produzidos por causa do não aproveitamento em tempo hábil dos montantes incidentes na etapa anterior?

5 - Essa recuperação tem caráter inesgotável e perpétuo? Se negativo, isto é, se ocorre decadência ou prescrição desse direito, quais os dispositivos de lei em que se fundamenta tal circunstância?

6 - Em face de inexistência de legislação específica proibindo a providência, é possível, agora, recuperar - mediante lançamento de créditos que se produziram nos livros de apuração periódica, à época, por desconhecimento da matéria - nos registros apropriados, os montantes de ICMS não aproveitados corretamente nos tempos pretéritos?

7 - O princípio da integração analógica (CTN, art. 108, I: "Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente, para aplicar a legislação tributária, utilizará, sucessivamente, na ordem indicada... a analogia)" e o art. 964 do Código Civil (enriquecimento sem causa) dão o conveniente suporte legal para que eventuais valores de ICMS sejam recuperados extemporaneamente corrigidos, ou existe proibição específica para que assim ocorra?

RESPOSTA:

1 - Inexiste, na legislação tributária atual, a previsão de atualização monetária do crédito do ICMS na situação aludida, ou seja, em decorrência da impossibilidade de compensar os créditos em virtude da ausência de débitos, dentro do período de apuração do imposto. É permitido, isto sim, que o saldo eventualmente verificado em favor do contribuinte, em determinado período, transfira-se para o período ou períodos subseqüentes (art. 143, parágrafo único do RICMS/MG), observando-se que a transferência se dará pelo valor nominal do saldo apurado.

2 - O mecanismo da não-cumulatividade poderia até ser financeiro ou misto. Entretanto o constituinte indicou expressamente no art. 155, § 2º, inciso I, que o conta-corrente fiscal a ser utilizado para o ICMS se baseia nos CRÉDITOS FÍSICOS OU ESCRITURAIS, pelo valor das mercadorias e serviços adquiridos em função da produção e/ou comercialização das mercadorias e serviços tributáveis. Outro não poderia ser o entendimento, já que o constituinte deixa claro que se "compensa" em cada "operação" o "montante cobrado" nas "operações anteriores".

Logo, as normas regulamentares, no tocante ao ICMS em Minas Gerais, nada mais fazem que seguir os ditames constitucionais disciplinadores do imposto em tela.

3 - O direito de compensar os créditos com os débitos do ICMS, decorrente do princípio da não-cumulatividade, está assegurado no texto constitucional, com observação da ressalva contida no art. 155, § 2º, inciso II, item "a" e "b". Então, não pode o legislador infraconstitucional se afastar dos comandos estatuídos na Constituição da República, sob pena da norma, assim preceituada, eivar-se com o vício da inconstitucionalidade. Registramos, a propósito, que o princípio da não-cumulatividade encontra-se assegurado nos arts. 28 e 29 da Lei nº 6.763/75 e arts. 142 e 143 do RICMS/MG.

4 - Sim, desde que obedecidas as formas regulamentares para o aproveitamento do crédito extemporâneo. Para tanto, deverão ser observadas as disposições do art. 143 "caput" e § 3º do RICMS/MG.

5 - Não. Nos termos do Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932 - que regula a prescrição administrativa qüinqüenal -, em seu art. 1º assevera: "As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem".

Conclui-se, portanto, que a Administração Fazendária somente pode reconhecer como legítimo o direito de aproveitamento do crédito extemporâneo (valor nominal) feito antes de findo o prazo prescricional administrativo. O reconhecimento de um direito já prescrito significaria liberdade da Administração em face de um interesse público do qual ela não pode dispor.

6 - Prejudicada.

7 - A consulente somente poderia aproveitar créditos do ICMS, extemporâneos e corrigidos, se houvesse previsão legal permitindo a atualização monetária destes.

Por oportuno, registra-se que o descabimento da atualização do crédito extemporaneamente aproveitado foi devidamente tratado no Parecer Normativo nº 31/90 da Procuradoria Geral da Fazenda Estadual, aprovado pelo Sr. Secretário de Estado da Fazenda em 10/12/90.

Se da solução dada à presente consulta resultar imposto a recolher, a consulente poderá fazê-lo no prazo de 15dias, contados da data em que tiver ciência desta resposta, sem incidência de penalidades somente sobre o tributo não vencido à época de protocolização da consulta (§§ 3ºe 4º do art. 21 da CLTA/MG, aprovada pelo Decreto nº23.780, de 10 de agosto de 1984).

DOT/DLT/SRE, 08 de junho de 1994.

Márcia Gomes Nunes - Assessora

De acordo.

Lúcia Mª. Bizzotto Randazzo - Coordenadora da Divisão