EXPOSIÇÃO:

A Consulente, não inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, é concessionária de rodovias, pontes, túneis e serviços relacionados, conforme CNAE 5221-4/00.

Afirma que, na qualidade de concessionária de serviço público, está contratualmente obrigada a realizar investimentos para melhoria e ampliação das rodovias cuja exploração lhe fora concedida, inclusive obras para duplicação de pistas, que se qualificam como obras públicas.

Informa ter optado por terceirizar a execução destas obras públicas sob o regime de empreitada e que o cimento asfáltico de petróleo (CAP), utilizado na pavimentação das rodovias, é adquirido diretamente pela Consulente.

Colaciona o § 65 do art. 12 da Lei nº 6.763/1975, bem como o caput do art. 6º da Parte Geral e o item 192 da Parte 1 do Anexo I, ambos do RICMS/2002, no sentido de demonstrar que a saída, em operação interna, de cimento asfáltico para uso em obras públicas é isenta.

Aduz que o objetivo da isenção em apreço consiste em reduzir os custos de obras públicas, haja vista que o referido benefício alcança tanto a aquisição de cimento asfáltico pelo dono (administração pública direta ou indireta) quanto pelo executor (construtora contratada pela administração pública direta ou indireta) da obra pública.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

A isenção autorizada pelo § 65 do art. 12 da Lei nº 6.763/1975 e regulamentada pelo item 192 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002 é aplicável às aquisições pela Consulente, em operação interna, do cimento asfáltico de petróleo destinado à pavimentação das rodovias, ainda que a obra seja terceirizada?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cumpre esclarecer que, tanto o sujeito passivo quanto a entidade representativa de classe de contribuintes têm legitimidade para formular consulta à Superintendência de Tributação sobre aplicação de legislação tributária, nos termos do art. 146, da Lei nº 6.763/75 e do art. 37 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008.

Entretanto, imperioso ressaltar que deverá figurar como consulente apenas um contribuinte ou uma entidade representativa por processo de consulta, razão pela qual conclui-se que a presente consulta produz seus efeitos apenas em relação à CONCEBRA - Concessionária das Rodovias Centrais do Brasil S.A.

Assim, se as empresas Compasa do Brasil Distribuidora de Derivados de Petróleo S.A. e CLL Compasa Logística Ltda. EPP desejarem usufruir dos efeitos previstos nos arts. 41 e 42 do RPTA, deverão formular consultas separadamente.

Acrescente-se ainda que a autorização prevista no § 65 do art. 12 da Lei nº 6.763/1975, que tem supedâneo no art. 1º da Lei nº 19.978/2011, tem por finalidade desonerar o custo de aquisição de concreto cimento ou concreto asfáltico pela Administração Pública direta ou indireta, dos níveis federal, estadual e municipal, ainda que a obra pública seja realizada por particular na condição de concessionário, permissionário ou autorizatário.

Por se tratar de norma legal que versa sobre outorga de isenção, prevalece o disposto no art. 111 do Código Tributário Nacional (CTN), que impõe sua interpretação literal, não obstante essa interpretação literal não deva implicar em restrição/redução do alcance da norma, nem tampouco em ampliação ou integração, mas sim na ênfase ao significado etimológico das palavras empregadas para sua formulação.

Verifica-se que o referido dispositivo legal, posteriormente regulamentado no item 192 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002, estabelece que a isenção nele prevista aplica-se à “saída, em operação interna, de concreto cimento ou asfáltico, adquirido pela administração pública direta ou indireta ou pela construtora, para emprego em obra pública, ainda que esta seja realizada por particular na condição de concessionário, permissionário ou autorizatário”.

Entretanto, à luz do disposto no art. 111 do CTN, a isenção prevista no citado item 192 não alcança operações com outros produtos utilizados, ainda que de forma preponderante, na produção deconcreto cimento ou asfáltico, tais como o cimento, no caso de concreto cimento, ou o cimento asfáltico de petróleo (CAP), no caso de concreto asfáltico.

O item 192 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002 concede isenção às saídas, em operação interna, de concreto cimento ou concreto asfáltico, adquirido pela administração pública direta ou indireta ou pela construtora, para emprego em obra pública, ainda que esta seja realizada por particular na condição de concessionário, permissionário ou autorizatário.

Na situação em apreço, constata-se que a Consulente explora determinadas rodovias federais mediante concessão e possui, como uma de suas obrigações, a recuperação da pavimentação das mesmas.

A Lei Federal nº 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, determina, em seu art. 25, que incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros.

Acrescente-se que o § 1º do dispositivo supramencionado faculta à concessionária contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados, sendo certo que a responsabilidade pela execução destas atividades continuará pertencendo à concessionária.

Nesses termos, verifica-se que, ainda que a pavimentação das rodovias federais exploradas pela Consulente tenha sido realizada por uma terceira empresa, a responsabilidade pela execução da obra e eventuais prejuízos causados continua pertencendo à concessionária.

Diante do exposto, denota-se que a saída, em operação interna, de concreto cimento ou concreto asfáltico para a Consulente recuperar a pavimentação das rodovias federais que explora, mesmo que a obra tenha sido terceirizada, encontra-se isenta de ICMS, nos termos do art. 6º da Parte Geral e o item 192 da Parte 1 do Anexo I, ambos do RICMS/2002.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 27 de setembro de 2016.

Nilson Moreira
Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação

(*) Consulta reformulada para melhor elucidação da matéria nela tratada.