ICMS – APROVEITAMENTO DE CRÉDITO – VEDAÇÃO– Nos termos do § 1º do art. 62 do RICMS/02, não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração pelo sistema de débito e crédito, informa exercer atividade de atacado e distribuição de produtos de construção, produtos agrícolas e ferramentas.

Aduz ter sido enquadrada no programa de incentivo ao fomento do setor atacadista e de distribuição do Estado do Rio de Janeiro – RIOLOG, sendo-lhe concedida a redução de base de cálculo de forma que, nas operações internas naquele Estado, a carga tributária seja equivalente a 13% (treze por cento), sendo também responsável por substituição tributária em relação às operações subsequentes.

Argumenta que, nas operações interestaduais, o programa referido não lhe trouxe nenhuma vantagem econômica, mesmo porque conta com saldo credor acumulado em razão das suas saídas internas a 13% (treze por cento) e do significativo volume de saídas interestaduais para o Estado do Espírito Santo, casos em que a mercadoria entra com crédito de 19% (dezenove por cento) ou 12% (doze por cento) e sai com um débito de 7% (sete por cento).

Diz que a legislação do Estado do Rio de Janeiro determina um recolhimento mínimo de 2% (dois por cento) do valor correspondente às saídas que promove e veda a utilização deste valor como crédito, fato que motivou a abertura de uma filial em Minas Gerais para amenizar o impacto negativo do RIOLOG nas operações interestaduais. Assim, ainda que optante pelo Regime citado, não se beneficiou da redução da base de cálculo nas operações interestaduais.

Entende que seus registros fiscais demonstram que não houve falta de pagamento ou pagamento a menor do imposto para o Estado do Rio de Janeiro que possa ensejar a glosa de crédito por Minas Gerais, ainda que a fiscalização mineira expresse entendimento contrário, sugerindo a apresentação de denúncia espontânea para regularizar a situação referente aos períodos posteriores a 2006.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – A anulação do crédito presumido nas operações interestaduais, devido à trava de2% (dois por cento) sobre o faturamento bruto, comprovada para a apuração e recolhimento do imposto ao Estado do Rio de Janeiro, é suficiente para afastar o risco de glosa do valor correspondente ao crédito presumido do ICMS efetivado pela Consulente?

2 – A renúncia do benefício fiscal de crédito presumido nas operações interestaduais é suficiente para afastar o risco de glosa pelo Fisco mineiro do valor efetivado pela Consulente?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que aConstituição da República de 1988, art. 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", e o inciso I, art. 8º da Lei Complementar nº 24/75 vedam a concessão de benefícios fiscais não aprovados em Convênio celebrado entre os Estados e o Distrito Federal e estabelecem que, havendo a concessão, é nulo o ato e ineficaz o crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria.

Diante disso, não se admite a apropriação de crédito do ICMS nas entradas, decorrentes de operações interestaduais, de mercadorias cujos remetentes estejam beneficiados com incentivos fiscais concedidos em desacordo com a legislação de regência do imposto, salvo expressa determinação legal em contrário.

Importa frisar que as restrições ao creditamento do ICMS têm como objetivo evitar que os favores fiscais ou financeiro-fiscais irregularmente concedidos pelos Estados, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do ônus do ICMS, sejam suportados pelo Estado de Minas Gerais e não pelos próprios concedentes.

Acrescente-se que, nos termos do § 1º do art. 62 do RICMS/02, não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.

Da mesma forma, o inciso IX do art. 70 do RICMS/02 veda o aproveitamento de ICMS, a título de crédito, quando o pagamento do imposto na origem não for comprovado e o inciso VI do art. 71 do mesmo Regulamento dispõe que o contribuinte deverá efetuar o estorno do ICMS creditado sempre que a mercadoria entrada no estabelecimento tiver o imposto destacado na documentação fiscal não cobrado na origem.

Em consonância com a legislação citada, foi editada em Minas Gerais a Resolução nº 3.166, de 11 de julho de 2001, que relaciona benefícios fiscais indevidamente concedidos pelos Estados e estabelece qual será o percentual de crédito passível de aproveitamento pelo contribuinte mineiro destinatário de operações amparadas pelos referidos benefícios.

O benefício fiscal a que se refere a Consulente consta expressamente do subitem 7.2 da citada Resolução.

Ressalte-se, porém, que a vedação ao crédito de ICMS correspondente ao benefício fiscal indevido decorre da própria Constituição da República e da Lei Complementar nº 24/75, conforme já esclarecido, não dependendo, em princípio, da inclusão do benefício na Resolução nº 3.166, de 2001. Por esse motivo, até 31 de dezembro de 2012, prevalece o caráter meramente informativo e exemplificativo da referida Resolução, ou seja, ainda que o benefício fiscal ilegal não estivesse nela relacionado, não se admite a apropriação do crédito correspondente à parcela do imposto que deixou de ser recolhida em razão do benefício.

Vale esclarecer que em 1º de janeiro de 2012 foi inserida uma nova regra na legislação tributária mineira. Trata-se do § 7º do art. 28 da Lei nº 6.763/75, acrescido pela Lei nº 19.978, de 28 de dezembro de 2011, e regulamentado pelos §§ 4º a 6º inseridos no art. 62 do RICMS/02 pelo Decreto nº 45.931/12, in verbis:

Art. 62– (...)

§ 1º   Não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República, observado o disposto nos §§ 4º a 6º.

(...)

§ 4°  Na hipótese de que trata o § 1°, fica o destinatário mineiro autorizado a apropriar o crédito decorrente do recebimento de mercadorias ou serviços em operações ou prestações interestaduais, realizadas a partir de 1º de janeiro de 2012 até o dia imediatamente anterior à data em que o incentivo ou benefício for divulgado na Resolução a que se refere o § 2º.

§ 5º  A autorização de que trata o § 4° aplica-se também em relação à apropriação de crédito, assim considerada a dedução do imposto destacado no documento fiscal de aquisição para cálculo do ICMS a ser recolhido a título de substituição tributária, na hipótese em que o substituto tributário for o contribuinte mineiro nas operações interestaduais, observado o disposto no § 6º.

§ 6º  O disposto nos §§ 4º e 5° não se aplica:

I - na entrada decorrente de operação de transferência;

II - na entrada decorrente de operação ou prestação promovida por estabelecimento de empresa interdependente;

III - para dedução do imposto devido pela operação própria no cálculo do ICMS/ST realizado pelo contribuinte substituto de outro Estado nas operações interestaduais com destinatário mineiro, por ter o remetente substituto ciência do incentivo ou benefício fiscal concedido pelo Estado onde está situado seu estabelecimento;

IV - nas demais situações em que o destinatário mineiro comprovadamente tenha ciência do incentivo ou benefício fiscal concedido ao remetente.

Diante da nova regra, para operações realizadas a partir de 1º de janeiro de 2012, a vedação à apropriação do crédito pelo destinatário mineiro prevalecerá quando o benefício fiscal irregular estiver expressamente relacionado na Resolução nº 3.166/01 ou na hipótese de entrada decorrente de operação de transferência ou de operação promovida por estabelecimento de empresa interdependente e nas demais situações em que o destinatário mineiro tiver ciência do benefício indevidamente concedido ao remetente.

Conforme já esclarecido, no caso descrito na presente Consulta, o benefício fiscal indevido concedido às empresas habilitadas no programa de incentivo ao fomento do setor atacadista e de distribuição do Estado do Rio de Janeiro - RIOLOG consta, desde 17/12/2004, do subitem 7.2 da Resolução nº 3.166/01. 

Prestados esses esclarecimentos, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 – Não. A Consulente foi enquadrada no programa RIOLOG pelo art. 1º do Decreto nº 37.203/2005, do Estado do Rio de Janeiro, com a seguinte redação:

Art. 1.º Fica aprovado o enquadramento da empresa CASA CARDÃO LTDA. no Programa de Fomento ao Comércio Atacadista e Centrais de Distribuição do Estado do Rio de Janeiro - RIOLOG, instituído pelaLei n.º 4.173, de 29 de setembro de 2003, para efeito de fruição dos benefícios fiscais de que tratam a referida Lei e o Decreto 36.453, de 29 de outubro de 2004.

A Lei nº 4.173/2003, do Estado do Rio de Janeiro, que criou o programa RIOLOG, assim dispõe:

Art. 3º - Às empresas enquadradas no RIOLOG, poderão ser concedidos, a título de ressarcimento com despesas de frete, os seguintes benefícios:

I - quando se tratar de operações de saída interestaduais: crédito presumido do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de transporte interestadual ou intermunicipal e de comunicação - ICMS correspondente a 2% (dois por cento) do valor de venda das mercadorias comercializadas pela Central de Distribuição, nessa modalidade;

(...)

Art. 5º - As Centrais de Distribuição ficam obrigadas ao recolhimento, nas operações de saída, de um ICMS mínimo correspondente a 2% (dois por cento) do valor constante nas notas fiscais independentemente do benefício estabelecido no artigo 3º desta Lei.

De todos os dispositivos transcritos verifica-se que, além do benefício de redução de base de cálculo nas operações internas, previsto no Decreto nº 36.453/2004, do Rio de Janeiro, foi concedido à Consulente, nas operações interestaduais, o benefício fiscal indevido de crédito presumido de ICMS correspondente a 2% do valor de venda das mercadorias.

Verifica-se, ainda, que a exigência de recolhimento mínimo de ICMS de 2%, prevista no art. 5º em referência, não representa garantia do recolhimento da integralidade do ICMS devido nas operações destinadas a Minas Gerais, que deve corresponder a 12% do valor da operação.

Portanto, a exigência prevista no art. 5º da Lei nº 4.173/2003 não é suficiente para afastar a glosa de créditos pelo Fisco mineiro.

2 –O ICMS é um imposto não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Nos termos do art. 66 do RICMS/02, poderá ser apropriado sob a forma de crédito o valor do ICMS correspondente às mercadorias adquiridas ou recebidas, inclusive material de embalagem.

Saliente-se, no entanto, que na hipótese de existência de benefício fiscal concedido na unidade da Federação de origem sem observar os dispositivos anteriormente citados, ainda que sua fruição dependa da opção do remetente, o contribuinte mineiro não poderá se creditar do imposto destacado, devendo, na escrituração da nota fiscal, excluir a parcela incentivada ou a totalidade do imposto, se for o caso, observada a Resolução nº 3.166/01.

Na hipótese derenúncia ou extinção do regime diferenciado de tributação previsto no âmbito do programa RIOLOG, concedido por meio da Lei nº 4.173/03 do Estado do Rio de Janeiro, devidamente comprovada, poderá o destinatário mineiro aproveitar, como crédito de ICMS, do valor do débito devidamente destacado no documento, desde queatendidas as condições estabelecidas na legislação tributária, especialmente nos arts. 66 a 74 do RICMS/02. Tal situação deverá ser avaliada pela Delegacia Fiscal de circunscrição da Consulente.

Ressalte-se que o fato de a remetente carioca possuir saldo credor de ICMS em sua conta gráfica não é suficiente para comprovar que ela não utilizou o benefício indevido.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/08.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 21 de setembro de 2012.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior
Superintendente de Tributação