CRÉDITO DE ICMS – RESOLUÇÃO Nº 3166/01 –VEDAÇÃO – O crédito do ICMS correspondente à entrada de mercadoria remetida a contribuinte localizado em território mineiro, a qualquer título, por estabelecimento que se beneficie de incentivos concedidos em desacordo com o disposto no art. 1º da Lei Complementar nº 24/75, será admitido na mesma proporção do valor do imposto efetivamente recolhido à unidade da Federação de origem.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração de ICMS por débito e crédito e atividade de armazém geral, informa receber mercadorias de estabelecimento filial estabelecido no Distrito Federal.

Aduz que o Distrito Federal editou a Lei nº 2381/99, que alterou o art. 37 da Lei nº 1254/96, concedendo ao contribuinte de ICMS a faculdade de optar por crédito correspondente a aplicação de percentagem fixa em substituição aos créditos normais.

Acrescenta que o estabelecimento filial situado no Distrito Federal celebrou Termos de Acordo de Regime Especial com a Subsecretaria de Estado de Fazenda e Planejamento daquela Unidade da Federação, optando pelo abatimento na forma acima descrita. Assim, continuou a remeter mercadorias para a Consulente com imposto destacado à alíquota de 12%, mas passou a se creditar conforme permitido no Regime Especial.

Ressalta que o Ministério Público Federal propôs, em março de 2006, Ação Civil Pública pleiteando a declaração de nulidade dos Termos de Acordo em questão, sendo expedida Declaração pelo Juízo de Primeiro Grau e confirmada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios determinando a condenação da filial da Consulente ao pagamento das diferenças entre o valor do ICMS pago e o valor que deveria ter sido recolhido pela apuração normal do tributo, acrescido de juros e correção monetária.

Informa ter tomado conhecimento de que a Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais pretende cobrar, com base na Resolução nº 3166/01, diferença de ICMS por aproveitamento indevido de crédito destacado em documento fiscal emitido por estabelecimento optante por benefício fiscal irregularmente concedido pela Unidade da Federação de origem.

Entende que, no seu caso, a cobrança, se efetuada por Minas Gerais, será indevida, porque configurará bitributação, já que os Regimes Especiais celebrados com o Distrito Federal foram objetos de declaração de nulidade confirmada pelo Tribunal de Justiça e a sentença que determina o pagamento das diferenças devidas lá será cumprida.

Argumenta, ainda, que a Resolução, norma infralegal, não tem condão de alterar ou criar situação jurídica. Ou seja, a modificação da tributação é matéria reservada à Lei, não à legislação regulamentar.

Por fim, acrescenta que não haveria sentido em estabelecer filial no Distrito Federal, se utilizar do benefício por ele concedido e não se creditar do imposto no destino.

Em dúvida com relação à legislação, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Não viola o princípio da reserva legal uma resolução determinar vedação ao aproveitamento de quaisquer créditos relativos a operações beneficiadas em sua origem, como no caso sob análise?

2 – Tendo em vista a decisão exarada em Ação Civil Publica, confirmada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, determinando o pagamento das diferenças dos valores não recolhidos em razão dos Termos de Acordo de Regime Especial celebrados com aquela Unidade da Federação, como poderá o Estado de Minas Gerais efetuar as cobranças referidas nessa Consulta se não houve benefício?

3 – O recolhimento da diferença também para Minas Gerais não caracterizaria bitributação?

RESPOSTA:

1 a 3 – Os benefícios fiscais relativos ao ICMS somente podem ser concedidos por meio de convênios celebrados entre as unidades da Federação (Estados e Distrito Federal) no âmbito do CONFAZ, conforme dispõe a Constituição Republicana de 1988, art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”; bem como a Lei Complementar nº 24/75, art. 1º, a Lei Estadual nº 6763/75, art. 28, § 5º, e o RICMS/02, art. 62, § 1º.

Qualquer benefício fiscal concedido unilateralmente por determinada unidade da Federação não obriga a unidade de destino do produto ou serviço a suportar o crédito do ICMS correspondente ao incentivo.

A Resolução nº 3166/01 do Estado de Minas Gerais tem caráter meramente informativo, relacionando em seu Anexo Único, como exemplos, os benefícios concedidos por algumas unidades da Federação. No entanto, independentemente de sua edição, qualquer benefício concedido em desacordo com a legislação acima citada deverá ser desconsiderado pelo contribuinte mineiro.

Assim, caso exista benefício fiscal concedido ilegalmente pela unidade da Federação de origem, ainda que sua fruição dependa da opção do remetente, o contribuinte mineiro não poderá se creditar do imposto destacado, devendo, na escrituração da nota fiscal, excluir a parcela incentivada ou a totalidade do imposto, se for o caso.

Contudo, por autorização do Fisco mineiro, avaliado individualmente o fato concreto, o imposto destacado na nota fiscal de aquisição da mercadoria poderá ser aproveitado, diante da comprovação do seu recolhimento integral pelo remetente.

Na hipótese apresentada na consulta, de posse da prova do recolhimento das diferenças de ICMS apontadas na sua exposição e relacionadas com a Ação Civil Pública intentada pelo Ministério Público Federal envolvendo o seu estabelecimento filial remetente, a Consulente deverá dirigir-se à repartição fazendária de sua circunscrição, de modo a obter autorização do Fisco mineiro para efetuar o devido creditamento do imposto, observado o prazo decadencial previsto no parágrafo único do art. 23 da Lei Complementar nº 87/96.

Inexistindo prova do recolhimento dessas diferenças pelo estabelecimento remetente, a Consulente não poderá aproveitar integralmente o ICMS destacado nas notas fiscais emitidas por sua filial enquanto usufruiu do incentivo fiscal concedido ilegalmente.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA/MG.

DOLT/SUTRI/SEF,14 de agosto de 2009.

Inês Regina Ribeiro Soares

Diretoria de Orientação e Legislação Tributária

Alexandre Cotta Pacheco

Diretor/SUTRI em exercício