EXPOSIÇÃO:

A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, tem como atividade principal informada no cadastro estadual a de “provedores de acesso às redes de comunicações" (CNAE 6190-6/01).

Informa que em algumas ocasiões emitiu notas fiscais em favor do município de Ipatinga e recolheu o ISS, sendo que em outras emitiu notas fiscais com recolhimento do ICMS.

Alega que irá regularizar sua situação junto ao Estado, mas possui dúvida sobre a aplicação da legislação, especialmente quanto à alíquota do imposto nas prestações de serviço de comunicação desacobertadas de documento fiscal indicada na alínea “f” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar 123/2006 c/c alínea “j” do inciso I do art. 12 da Lei nº 6.763/1975.

Afirma que busca definir se as prestações de serviço de comunicação, relativamente às quais foi emitida nota fiscal em favor do município, são consideradas prestações desacobertadas de documento fiscal, para os fins da aplicação da alíquota de 27% (vinte e sete por cento), conforme legislação acima citada.

Entende que suas prestações de serviço foram acobertadas por documentos fiscais, pois em todas as competências houve a emissão de nota fiscal, embora para ente tributante diverso.

Esclarece que a redação da alínea “f” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar 123/2006 é ampla, ela trata de documento fiscal de modo genérico, e visa justamente penalizar os contribuintes que omitem receitas, de forma que a conduta de não emitir nota fiscal possui um valor distinto da conduta de emitir nota fiscal para unidade da Federação diversa.

Justifica que não omitiu o auferimento de receita com a prestação de serviço, sendo que em alguns meses o ICMS foi recolhido (apesar de não ter sido emitida a nota fiscal para o Estado), além do que o valor do ISS superou o valor do ICMS na sistemática do Simples Nacional, evidenciando-se, assim, ausência de má-fé da Consulente, que é, na verdade, aquilo que o dispositivo em exame busca coibir.

Pondera que o dispositivo legal comporta, no mínimo, uma dúvida razoável acerca do seu pressuposto de aplicação (não emitir nota fiscal) à situação da Consulente (emitir nota fiscal para ente diverso).

Menciona que na dúvida quanto à capitulação legal do fato, o inciso I do art. 112 do Código Tributário Nacional (CTN) determina que a lei que define infração deve ser interpretada de maneira mais favorável ao acusado (in dubio pro contribuinte).

Reafirma que se há dúvida sobre a caracterização da infração (prestação de serviço desacobertada de documento fiscal) e a cominação da penalidade (aplicação da alíquota do ICMS fora do Simples), a lei deve ser interpretada de maneira favorável ao sujeito passivo.

Arremata que não havendo certeza sobre a circunstância do serviço ter sido prestado de forma desacobertada, o ICMS deve ser exigido dentro da sistemática do Simples Nacional.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Pode-se afirmar que a prestação de serviço de comunicação com emissão de nota fiscal de serviços de competência do município é considerada prestação desacobertada de documento fiscal nos termos da alínea “f” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar 123/2006? Caso afirmativo, seria devido o ICMS fora do regime Simples Nacional?

2 - É correto afirmar que a capitulação legal da alínea “f” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar 123/2006 (prestação desacobertada de documento fiscal), considerado o fato relatado pela Consulente (prestação acobertada por documento fiscal emitido para município), enquadra-se no inciso I do art. 112 do CTN?

RESPOSTA:

1 - Sim, para ambas. De acordo com o inciso I do art. 26 da Lei Complementar nº 123/2006, as microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de acordo com instruções expedidas pelo Comitê Gestor.

Por sua vez, o inciso I do art. 59 da Resolução CGSN nº 140/2018 prevê que a ME ou EPP optante pelo Simples Nacional utilizará, conforme as operações e prestações que realizar, os documentos fiscais autorizados pelos entes federados onde a empresa tiver estabelecimento, inclusive os emitidos por meio eletrônico, sendo considerado inidôneo, nos termos do art. 68 da referida resolução, o documento fiscal utilizado pela ME ou EPP optante pelo Simples Nacional em desacordo com o disposto na Resolução CGSN nº 140/2018 ou na legislação de cada ente federado.

Assim, conforme determinação expressa na alínea “f” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006 c/c alínea “f” do inciso XII do art. 5º da Resolução CGSN nº 140/2018, o serviço de comunicação prestado sem a emissão do documento fiscal correspondente sujeita-se à tributação normal do ICMS:

Lei Complementar nº 123/2006

Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

(...)

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Resolução CGSN nº 140/2018

Art. 5º O recolhimento na forma prevista no art. 4º não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos pela ME ou EPP na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 13, inciso VI, § 1º, incisos I a XV; art. 18, § 5º-C; art. 18-A, § 3º, inciso VI e art. 18-C)

(...)

XII - ICMS devido:

(...)

f) na operação ou prestação realizada sem emissão do documento fiscal correspondente; (destacou-se)

Portanto, a prestação de serviço de comunicação realizada sem a emissão do documento fiscal previsto, conforme o caso, nos arts. 141 e 145 da Parte 1 do Anexo V do Regulamento do ICMS, enseja a cobrança do imposto de acordo com as regras aplicáveis às demais pessoas jurídicas enquadradas no regime normal de débito/crédito.

2 - Não. O disposto na alínea “f” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar 123/2006 c/c alínea “f” do inciso XII do art. 5º da Resolução CGSN nº 140/2018 não sugere dúvida que acarrete a aplicação do inciso I do art. 112 do CTN, uma vez que a capitulação legal do fato está expressamente prevista nos referidos dispositivos.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 25 de agosto de 2020.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação